4.1.- Delimitación jurídico-conceptual positiva del acoso laboral
Parto de la definición de acoso laboral como cualquier tipo de conducta hostil, directamente vinculada con el trabajo, ofensiva para la dignidad e integridad personal del trabajador, con carácter repetitivo, sistemático y continuado en el tiempo, consistente en medidas de desprestigio personal y profesional, buscando el desequilibrio emocional del trabajador, mediante todo tipo de maniobras organizativas y de aislamiento social. Todo ello con el fin de infringir un daño a la víctima por pura distracción, para evitar el pago de la correspondiente indemnización por despido o lograr un clima de competitividad113.
111
EUROPA PRESS. “Los niños cuyos padres sufren acoso laboral padecen problemas psicológicos”. La Voz de Galicia. 24 de marzo de 2002. http://www.lavozdegalicia.es/hemeroteca/2002/03/24/1020416.shtml
112 LEYMANN, H. Mobbing, la persécution au travail. París. Éditions du Seuil. (1996), pág. 134-159.
113 RODRÍGUEZ PÉREZ, M. C. “Conclusiones de un estudio jurídico de “mobbing”: acoso moral y psicológico en
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En primer lugar, es posible una delimitación positiva, de lo que “sí es acoso laboral”, para ello es preciso encuadrar los elementos que integran el concepto técnico-jurídico. El objetivo es dar un tratamiento técnico y dogmático a una problemática laboral, donde otras ramas del conocimiento como la psicología y la sociología del trabajo han intervenido con gran profusión, sin perjuicio de resaltar la existencia de estudios doctrinales ampliamente consolidados en el ámbito iuslaboralista, para poder examinar posteriormente cuál es el estado de la cuestión jurídica en el actual panorama sociolaboral114. A continuación, se contiene un análisis más detallado de cada uno de sus caracteres esenciales, al objeto de delimitar jurídicamente esta materia en el ordenamiento jurídico-laboral español115.
para estudiantes de Doctorado especializados en intimidación y acoso laboral. One day workshop for PhD students. Día previo al Séptimo Congreso Internacional sobre intimidación y acoso laboral / 7th International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Glamorgan. Cardiff. Gales. Reino Unido. 1 de junio de 2010; RODRÍGUEZ PÉREZ, M. C. “The necessity of a proper legal expression on workplace harassment”. Taller para estudiantes de Doctorado especializados en intimidación y acoso laboral. One day workshop for PhD students. Día previo al Octavo Congreso Internacional sobre intimidación y acoso laboral / 8th International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Copenhague. Copenhague. Dinamarca. 12 de junio de 2012; RODRÍGUEZ PÉREZ, M. C. “The necessity of a proper legal expression on workplace harassment”. Taller para estudiantes de Doctorado especializados en intimidación y acoso laboral. One day workshop for PhD students. Día previo al Noveno Congreso Internacional sobre intimidación y acoso laboral / 9th International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Milán. Italia. 17 de junio de 2014.
114 SJS nº. 3 (Vigo) 28 feb. 02 (AS 634); SJS nº. 4 (Sevilla) 26 dic. 02 (AS 3044); STSJ (Soc.) Madrid 21 oct. 03
(AS 453); STSJ (Soc.) Madrid 31 mar. 06 (AS 1694); STSJ (Soc.) Galicia 28 nov. 08 (AS 974); STSJ (Soc.) Madrid 9 dic. 08 (AS 261); STSJ (Soc.) País Vasco 19 ene. 10 (AS 921); STSJ (Soc.) País Vasco 18 may. 10 (AS 2542); STSJ (Soc.) Comunidad Valenciana 16 nov. 10 (AS 282); STSJ (Soc.) Madrid 18 mar. 11 (AS 1826); STSJ (Soc.) Madrid 14 abr. 11 (AS 2171); STS (Soc.) 16 feb. 11 (AS 3365); y entre las sentencias más recientes, la STSJ (Soc.) Castilla La Mancha 16 jul. 12 (AS 274292). Acoso laboral constituye una agresión moral protagonizada por terceras personas que sufre el trabajador en su entorno laboral. Agresión caracterizada por su carácter sistemático, por su persistencia temporal, por consistir en una presión psicológica que a través de diversos mecanismos incide en la dignidad personal y profesional del trabajador persiguiendo que éste abandone por propia iniciativa su trabajo. Corresponde al trabajador probar los hechos, su contenido, sus circunstancias y su autor, no siendo suficiente para acreditar su existencia un informe médico sobre el estado de ansiedad o depresión; STSJ (Cont.) Comunidad Valenciana 6 feb. 13 (Ar. 54276).
115 Destacan entre las primeras sentencias, STSJ (Soc.) País Vasco 14 may. 02 (AS 2457); STSJ (Soc.) Islas
Canarias 28 abr. 03 (AS 3894); posteriormente, de nuestro más Alto Tribunal: STS (Cont.) 25 nov. 10 (Ar. 8688). El acoso laboral aducido supone la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de ella provocando su autoexclusión; STS (Cont.) 25 jul. 13 (Ar. 6306). No permite deducir, con fundamento, la existencia del acoso laboral de que se trata aunque, en dichos informes así se afirme sin tener a la vista la documentación en que se plasma y manifiesta la actuación de la Administración que, considerada en sí misma, particular y conjuntamente, no es susceptible de calificarse como lo hace la actora y de apreciarse como determinante causal de su estado; STS (Cont.) 24 ene. 14 (Ar. 670). En definitiva no cabe entender acreditada la presencia de una situación de mobbing objetiva que afectase a Doña Almudena, lo que determina considerar inexistente el nexo causal preciso para apreciar un supuesto de responsabilidad patrimonial y, consecuentemente, la desestimación de la demanda.
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4.1.1.- Conductas hostiles, ofensivas para la dignidad e integridad personal del trabajador
a) Conductas ofensivas para la dignidad e integridad personal del trabajador
Se trata de conductas hostiles hacia el trabajador, muy difíciles de demostrar, ya que suelen ser muy sutiles y por regla general, con un alto grado de sofisticación116. Pueden ser medidas organizativas (asignación de tareas inútiles, repetitivas, degradantes o inferiores a la categoría profesional que se ostenta); también pueden ser medidas de aislamiento social (ignorar su presencia, no hablar con la víctima o retirarle los medios de comunicación, como teléfono y fax); igualmente están las medidas de desprestigio personal y profesional (crear rumores sobre la vida privada, salud física y mental o su incompetencia profesional); en una última vertiente, y relacionada con los tres grupos de medidas llevadas a cabo contra la víctima recientemente aludidas, en ocasiones, se producen agresiones verbales e incluso físicas. Los ataques se desarrollan en el ámbito laboral con una finalidad clara de infringir un daño, la violencia se manifiesta de muchas maneras, desde la agresión física al insulto, llegando al acoso moral y psicológico con los caracteres que le diferencian de conceptos afines. Existe un ataque claro hacia una persona en concreto, descartando los simples roces o fricciones, fruto de una relación laboral. No puede considerarse acoso moral y psicológico en el trabajo ninguna desavenencia o problema personal entre dos trabajadores, dichos actos negativos contra el trabajador deben ser consumados y no se incluyen ni los frustrados, ni en grado de tentativa. La violencia puede ser llevada a cabo de una manera explícita o implícita, se destaca la forma sutil con que a veces puede crearse un entorno intimidatorio con palabras, risas o hacer vacío a un compañero.
Los citados actos negativos tienen su repercusión en el ámbito laboral con la vulneración de determinados derechos que poseen los trabajadores. Los ataques se materializan mediante la búsqueda de infringir un daño en el derecho a la ocupación efectiva, derecho a la intimidad, la salvaguarda de las garantías legales a la hora de proceder a un registro, límites a las facultades de vigilancia y control, límites a la movilidad funcional y geográfica. Y finalmente, la vulneración del respeto a la normativa de prevención atendiendo a las normas de salud e higiene según los riesgos que son aplicables a cada puesto, con sus características particulares. Normalmente, se trata de conductas que encajan en infracciones del deber de buena fe contractual, ambas partes, tanto trabajador como empresario o representante del empresario, tienen unas obligaciones y derechos ineludibles. La buena fe se presupone por ambas partes y en caso de incumplimiento, constituye causa de rescisión del contrato, en la mayoría de los casos, se trata de un
116 SJS nº. 1 (Granada) 24 may. 02 (AS 3350); STSJ (Soc.) Madrid 14 sep. 04 (AS 2755); STSJ (Soc.) Cataluña 5
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incumplimiento de la obligación de proporcionar ocupación efectiva y adecuada. En último lugar, estaría la modificación dañosa sobre condiciones de trabajo no justificada por causas objetivas.
Los actos son de diversa índole e implican un trato vejatorio y humillante para la víctima117. Son actos negativos, sistemáticos y repetitivos, suelen realizarse de manera ascendente, en un principio con situaciones más sutiles y con el transcurso del tiempo con una intención más dañina ante la imposibilidad de respuesta del agredido. La problemática suele dilatarse en el tiempo, de modo que hay que diferenciar lo que es un estilo autoritario de encauzar las relaciones laborales de un comportamiento realmente humillante y degradante para una persona. Se destaca la naturaleza de la conducta agresora118 que, más allá de las múltiples y variadas formas de expresión que puede adoptar, integra un juicio de valor claramente negativo (“comunicación hostil y sin ética”, “de carácter abusivo”). Por tanto, son merecedoras de reprobación en términos morales, en la medida en que suponen, desde una perspectiva individual, una pérdida de respeto a la persona agredida y provocan, desde una perspectiva colectiva, un deterioro intolerable de las relaciones sociales. Este juicio negativo confiere relevancia social a tales conductas que, en buena lógica, no pueden pasar desapercibidas para el Derecho, pues, en definitiva, suponen una alteración de la convivencia humana. Se trata, en consecuencia, de conductas que deben considerarse antijurídicas.
Quizás la técnica de la enumeración pudiera considerarse más satisfactoria, en términos de certeza jurídica, pues proporcionaría al operador jurídico un cuadro de conductas típicas lo suficientemente claro e ilustrativo para valorar la existencia o no de acoso. Sin embargo, la técnica de la enumeración de las conductas típicas no se cohonesta con la complejidad de un fenómeno que adquiere diferentes formas de expresión en función del contexto organizativo en el que se desarrolle. Por lo tanto, toda enumeración, con independencia de su grado de detalle, debe considerarse necesariamente incompleta y, por tanto, con un valor meramente enunciativo, sin pretensiones de exhaustividad. Por otra parte, desde un punto de vista formal, una configuración de la conducta típica en tales términos introduciría
117 STS (Soc.) 17 may. 06 (AS 7176); STC (Pen.) 16 abr. 07 (Ar. 74); STS (Soc.) 30 ene. 08 (AS 2777); STSJ (Soc.)
Cataluña 12 feb. 09 (AS 1438); STSJ (Cont.) Castilla y León 2 nov. 11 (Ar. 2491); tipología que reproduce en su obra: LEYMANN, H. Mobbing, la persécution au travail, cit. pág. 42-43; SERRANO OLIVARES, R. El acoso
moral en el trabajo, cit. pág. 75-90. Realiza una clasificación de conductas como personales, funcionales y de tipo
organizativo.
118 FERNÁNDEZ GARRIDO, J. “Perspectivas psicosociales en torno al acoso y violencia psicológica en el trabajo”,
en CORREA CARRASCO, M. (Coord.) Acoso moral en el trabajo: concepto, prevención, tutela procesal y
reparación de daños, cit. pág. 19; GARCÍA VIÑA, J. “El mobbing en las relaciones laborales en España”. Tribuna Social. Nº. 223. (2009), pág. 14-17; SÁNCHEZ IGLESIAS, A. L. “Reflexiones sobre el mobbing o acoso laboral:
una visión objetiva entre los calificativos de epidemia o de bluff”. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad
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en la delimitación conceptual un contenido excesivamente prolijo, algo impropio de la construcción jurídica e incompatible con el carácter sintético de toda definición. En conclusión, la disyuntiva planteada habría que resolverla decantándose por la utilización de un término genérico y de carácter omnicomprensivo, eludiendo así, por disfuncional, todo ensayo descriptivo.
Mayor importancia tiene la identificación, a efectos de la integración del concepto jurídico, de los rasgos objetivos que caracterizan a la conducta típica, del conjunto de variables esbozadas en el análisis psicosociológico. Son dos las que, por su relevancia jurídica, deben quedar integradas en el concepto de acoso. Por un lado, el dato de la repetición o persistencia en el tiempo de la conducta acosadora y, por otro, la potencialidad lesiva de la misma. Para que exista la situación de acoso laboral119 es preciso que se dé una conducta agresora, una acción de hostigamiento, persecución o violencia psicológica contra una persona o conjunto de personas, que se ejerza una presión moral y/o psicológica. No bastará con la existencia de una situación de conflicto en el trabajo o un mal clima laboral, frecuente en algunos entornos laborales problemáticos120. Ni tampoco con que se adopten por parte del empleador determinadas decisiones que vulneren derechos laborales del trabajador (traslado de puesto, modificación de condiciones o funciones, movilidad no consentida, retirada de conceptos retributivos, etc.) que serían impugnables por sí mismas ante la jurisdicción laboral121. La citada conducta agresora o presión puede ser explícita o implícita, ya que podrá producirse tanto mediante acciones (burlas, amenazas, críticas,…) como mediante omisiones (aislamiento social y laboral, rechazo, menosprecio,…), pues no debe olvidarse que una de las formas más efectivas del acoso, es hacer el vacío a la víctima. Además, pueden asimismo incluirse, tanto los ataques físicos leves y repetidos de un trabajador, como puede ser el empujón, estirón de orejas, el pisotón
119 CARBONELL VAYÁ, E. J., GIMENO NAVARRO, M. A. y MEJÍAS GARCÍA, A. El acoso laboral, antes
llamado mobbing. Un enfoque integrador de los aspectos pericial, psicológico, preventivo y jurídico. Valencia.
Tirant lo Blanch. (2008), pág. 178-179.
120 STSJ (Soc.) Andalucía 3 oct. 13 (AS 440). Inexistencia de acoso laboral, al apreciarse simplemente una
reorganización de medios materiales y recursos humanos tras el cambio de administradores, en un clima de clara tensión, quizás como consecuencia de la remisión de una carta por el trabajador expresando su descontento por el nombramiento del nuevo administrador; STSJ (Soc.) Castilla y León 15 oct. 13 (AS 2850). Extinción del contrato por causas productivas, procedencia ante la disminución de la actividad empresarial; STSJ (Soc.) Castilla y León 13 feb. 14 (AS 474). Desestimación por inexistencia de acoso moral o mobbing, falta de gravedad del retraso en el abono de salarios e inexistencia de exceso en la realización de horas extras.
121 STSJ (Soc.) Cataluña 14 nov. 13 (AS 7425). Existencia de acoso moral como conducta empresarial tendente a
minar la voluntad de las trabajadoras para conseguir su desistimiento, dejándolas sin atribución de funciones, relegándolas en un pequeño habitáculo y acordando, sin justificar porque la medida afecta sólo a las empleadas de origen extranjero, su traslado de Barcelona al Puerto de Santa María; procede la indemnización por daños morales confirmando la cuantía de 6000 euros fijada en la instancia; STSJ (Soc.) Madrid 29 jul. 13 (AS 2104). Despacho de abogados, asignación de despacho separado del resto de los integrantes del mismo área, encomienda de tareas no facturables y exclusión de reuniones.
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o la “colleja” diaria, a quien se le dice que está siempre en medio, u otras conductas similares, también entran de lleno en lo que se denomina presión.
En primer lugar, por lo que se refiere al tipo de conducta, la doctrina se refiere a este primer elemento122 como “el hostigamiento, persecución o violencia psicológica”, no basta con la percepción subjetiva o psicológica de la víctima123. En la esfera jurídica debe requerirse “que los comportamientos sean objetivamente humillantes –o alcancen resultados humillantes– para la víctima como persona o profesional”, asegurando así “un mínimo nivel de consistencia jurídica del comportamiento en aras del principio de seguridad jurídica” y ello es independiente de que la reacción subjetiva de la víctima pueda tener relevancia a los efectos de valoración de las consecuencias jurídicas (valoración del daño y de la tutela compensatoria). La cuestión es relevante por la complejidad probatoria por parte de la víctima, porque se refieren a conductas que no son fácilmente externalizadas, y por tanto, de difícil captación, y además porque requieren una valoración global, lo que hace de su delimitación y constatación una ardua tarea.
La identificación de cuál es ese factor o factores de riesgo psicosocial no es siempre una tarea sencilla, a diferencia de la detección de los riesgos físicos, que se hace patente mediante una simple observación y análisis empírico de la realidad y, en muchas ocasiones, sin la participación activa de un experto (determinar el peligro de caída a distinto nivel, el ruido o de cualquier otro agente físico puede resultar una tarea relativamente fácil aunque ya no lo sea el valorar si la exposición a esos agentes resulta o no peligrosa). En cambio, en ocasiones, la efectiva identificación y detección de los riesgos psicosociales está sujeta, por un lado, a un análisis objetivo de la realidad que precisa de la participación de un experto en psicosociología laboral, y por el otro, se trata de un concepto más difuso, sujeto con frecuencia a concepciones socioculturales e incluso ideológicas que determinan o no la presencia de estos factores en un determinado contexto histórico y empresarial.
Los expertos tienen registradas hasta 45 formas distintas de ejercer el hostigamiento, en esta serie de comportamientos se engloban todas las posibles conductas negativas hacia el trabajador en el ámbito laboral y también fuera de él, lo que constituiría una agresión. El profesor LEYMANN señala cómo a partir de
122 NAVARRO NIETO, F. La tutela jurídica frente al acoso moral laboral. Cizur Menor. Aranzadi. (2007), pág. 32-
33.
123 NOTELAERS, G. “Aims, methods, status, challenges, dilemmas and still open questions in my PhD project”.
Taller para estudiantes de Doctorado, especializados en intimidación y acoso laboral. One day workshop for PhD students. Día previo al Noveno Congreso Internacional sobre intimidación y acoso laboral / 9th International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Milán. Italia. 17 de junio de 2014. Es preciso señalar la diferencia entre la percepción de la víctima del acoso y la realidad de las conductas negativas realmente recibidas.
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sus investigaciones, se pueden agrupar 45 comportamientos hostiles de acoso con distintos efectos sobre las personas que los padecen, por ello parece adecuado ahora sintetizar los posibles actos de exteriorización de las conductas de acoso124. La Nota Técnica de Prevención nº. 476 resume la amplia relación de comportamientos hostigadores enumerados por LEYMANN125, considera los siguientes grupos de casos reveladores de acoso moral:
El primer grupo lo constituyen las acciones contra la reputación o la dignidad personal o profesional del afectado, por medio de la realización de comentarios injuriosos contra su persona, ridiculizándolo o riéndose públicamente de él, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, de sus convicciones personales o religiosas, de su estilo de vida, etc., se pueden dar también diversas acciones contra la reputación del afectado como trabajador. En el segundo grupo de acciones, se recogen las dirigidas contra el ejercicio de su trabajo, encomendando trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo; o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado; o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima; o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo, enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes, obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.). En el tercer grupo, están las acciones de manipulación de la comunicación o de la información con la persona afectada que incluyen una amplia variedad de situaciones, manteniendo al afectado en una situación de ambigüedad de rol (no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, los métodos de trabajo a realizar, la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, etc., manteniéndole en una situación de incertidumbre); haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente (amenazándole, criticándole o reprendiéndole acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida privada) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia,…); utilizando selectivamente la comunicación (para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuando la importancia de sus errores, minimizando la importancia de sus logros,…); el último grupo está formado por situaciones de inequidad, mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo; o desigualdades remunerativas, etc.
124 LÓPEZ GARCÍA-SILVA, J. A., MARTÍN DAZA, F. y PÉREZ BILBAO, J. “Nota Técnica de Prevención nº.
476. El hostigamiento psicológico en el trabajo: mobbing”, cit. pág. 1-7.
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En segundo lugar, el acoso laboral integra una pluralidad compleja de conductas, cuya valoración debe ser global y no aislada126. Lo apreciable jurídicamente en el acoso laboral es que la consideración unitaria de tales conductas o actos son reconducibles a la manifestación de un ejercicio irregular de las prerrogativas y los poderes empresariales. No obstante, resulta difícil que la mera acumulación de actos neutros o irrelevantes para el derecho sin venir