Chapter 1: Putting the Poor on the Map
2.4 Upgrading Approaches
2.4.1 The changing landscape
El Acuerdo de Cooperación de 1976 ya estableció, en su art. 41,4, que los españoles se beneficiarán “de la libre transferencia hacia Marruecos…de las
pensiones y rentas de jubilación, fallecimiento y de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional así como de invalidez”. Puede observarse la falta de
alusión a las prestaciones familiares que quedaron, así, fuera del marco de la libre transferencia y, por lo tanto, de su posible exportación. En definitiva, en función de la aplicación de este precepto los perceptores de prestaciones por hijo a cargo españolas no pueden percibirlas fuera del territorio español, con carácter general.
Para dar todavía más claridad a esta cuestión, y dada la falta de regulación de las prestaciones no contributivas cuando se negocia este Acuerdo, el posterior Acuerdo euromediterraneo, en su art. 65.4, incorpora idéntico principio de libre transferencia pero incorporando una puntualización anteriormente inexistente, cual es que se aplica “a excepción
de las prestaciones especiales de carácter no contributivo”.
En conclusión, atendiendo al contenido de estos Acuerdos, no son exportables las prestaciones familiares no contributivas y, por lo tanto, no incluyen ninguna modificación respecto a lo previsto en la LGSS cuando exige residencia del solicitante en territorio español, lo cual implica su pérdida en caso de traslado de residencia a Marruecos. En tal sentido se
46Aprobado por Decisión del Consejo y de la Comisión 2000/204/CE, CECA. 47Art. 65.1.
48
pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de12 de noviembre de 201549. Además, la inclusión en el Acuerdo euromediterraneo de las prestaciones familiares dentro de aquellas beneficiadas por la totalización de los periodos de residencia cumplidos entre diferentes Estados miembros50, a nuestros efectos no tiene ninguna virtualidad práctica51.
En un caso concreto, sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de 30 de septiembre de 201552, ha establecido una posibilidad de que sean exportables las prestaciones familiares no contributivas, que no está previsto en los Acuerdos de aplicación. El supuesto de hecho enjuiciado por el Tribunal afecta a un nacional marroquí, perceptor de una pensión de incapacidad permanente total derivada de contingencia profesional por haber sido trabajador en la Compañía española de Minas del Rif, el cual solicitó prestación por hijo a cargo al INSS sin tener residencia en España ni él ni el hijo causante. El Tribunal reconoce el derecho a estas prestaciones por dos razones fundamentales. Por una parte, al ser aplicable el Acuerdo de Cooperación de 1976 y no el Convenio bilateral de Seguridad Social, el concepto de trabajador que se incorpora en tales acuerdos debe interpretarse conforme a lo previsto por los Reglamentos CEE. Así, en función del art. 41.1 Reglamento 2211/198, el concepto “trabajador” es más amplio e incluye a aquellos que lo han sido o están vinculados a un Estado miembro como perceptor de prestaciones sociales, lo que sucede en este supuesto. Por otra parte, entiende el Tribunal que la afiliación a la Seguridad Social española, aun no residiendo en territorio español, suple al requisito de la residencia en España dado que sería imposible su cumplimiento por parte del beneficiario.
Con esta interpretación el Tribunal viene a aplicar, de alguna manera, una regla prevista en el Reglamento 883/2004, de 29 de abril, de coordinación de los Sistema de Seguridad Social, para los nacionales de países miembros de la Unión Europea que, en principio, no era extrapolable a terceros países pero que con esta interpretación de los Tribunales se hace extensiva a Estados vinculados por Acuerdos de Asociación. En función de
49Núm. Rec. 1280/2015. También se deduce que no es posible la exportación de la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, de 20 de marzo de 2001, caso Fahmi y EsmorisCerdeiro-Pinedo contra Fhami y EsmorisCerdeiro-Pinedo, en este caso de una prestación alemana por cambio de residencia a Marruecos.
50Art. 65.2.
51Prestaciones a las que no se hacía referencia en el Acuerdo de 1976, art. 41.2. 52
su art. 67, los que sean titulares de pensiones tienes derecho a prestaciones familiares conforme a la legislación del Estado miembro que le abone la pensión. Esta previsión implica que es posible percibir prestaciones familiares que sean reconocidas por un Estado distinto a aquel en el que se reside, si no hay coincidencia entre el Estado de residencia y el que abona las pensiones53. Además, el concepto de “pensión” percibida que se integra en el Reglamento es incluso más amplio que el incluido en el derogado Reglamento 1408/7154, por lo que es más fácil que esta situación se pueda producir55. Pero, como limitación, el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea determina que los pensionistas tienen los derechos inherentes a la condición de trabajador que se deriven de su actividad profesional anterior, y ello implica tener derecho a prestaciones generadas por hijos que hayan nacido mientras tal actividad profesional se ejercía y no con posterioridad a la extinción de la relación laboral56.
Lo que es cuestionable es hasta que punto los nacionales de países extracomunitarios, aun vinculados con tales Acuerdos a países de la Unión Europea, van a verse favorecidos por las reglas previstas en Reglamentos comunitarios como el citado. Por otra parte, si se tiene en cuenta la doctrina de este Tribunal a los nacionales marroquíes sería lógico que se les aplicase la misma limitación que a los nacionales miembros de países comunitarios, es decir, que sólo pueda exportarse la prestación en relación a los hijos nacidos mientras han ejercido la actividad profesional determinante del cobro de la pensión.
53En relación a las prestaciones por hijo a cargo española, se reconoce a español,
residente en España, que percibe pensión alemana y española, la prestación por hijo a cargo alemana, aun cuando la española es de cuantía superior, en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 20 de octubre de 2011, caso Pérez García, Arias Neira y otros contra FamilienkasseNurnberg.
54En el Reglamento 883/2004, art. 1 w, no se restringe el concepto de “pensión”, sólo
menciona a las “propiamente dichas”. Sin embargo, el art. 77 Reglamento 1408/71 únicamente contemplaba, a estos efectos, las pensiones por vejez, invalidez, y las derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
55Así se deduce de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de
27 de febrero de 2014, caso Wurker contra FamilienkasseNurnberg, en la cual se reconoce la condición de pensionista a una mujer alemana residente en Suecia, a efectos de solicitar prestación por hijos a cargo del Estado alemán, aplicando el Reglamento 883/2004, pero que no sería reconocida conforme al Reglamento 1408/71.
56Sentencia de 31 de mayo de 2001, caso Lecrere contra CaisseNationale des
prestationsfamiliale. En relación a su contenido, PÉREZ CAMPO, A.I. “El derecho a prestaciones familiares del titular de una pensión con residencia en otro Estado miembro”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 329 (2001).
En cualquier caso, en relación a esta cuestión resulta muy significativa la modificación que el Protocolo adicional introdujo en el art. 44.1 del Convenio bilateral, ampliando el excesivamente restringido ámbito de aplicación para las prestaciones de sus capítulos II, III y IV, a aquellos sujetos que, o bien estén asegurados por la legislación de la otra Parte, o, en su defecto, perciban una prestación, de la misma o distinta naturaleza, pero causada por el mismo beneficiario57. Lo que sucede es que tal ampliación dejó fuera a las prestaciones familiares, incluidas en el capítulo VII por lo que, aun cuando intente ser aplicado por los Tribunales el Convenio bilateral a estas prestaciones, no les alcanzará tal previsión.