a) La vinculación del sistema de expropiación
Existe un principio general de obligatoriedad en materia urbanística. Sin perjuicio de la obligatoriedad que con carácter general se predica de disposiciones y actos, el artículo 134 de la LS92 establecía de manera expresa el principio de obligatoriedad para los particulares y las Administraciones Públicas, en el cumplimiento de las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística, así como “en los Planes,
Programas de Actuación Urbanística, estudios de detalle, proyectos, normas y ordenanzas aprobadas con arreglo a la misma”. Este principio ha sido recogido de forma expresa por
la práctica totalidad de las legislaciones autonómicas (sin ánimo de exhaustividad, arts. 34.1 c) de la LOUA andaluza; 79 de la LUA aragonesa; 105 de la LUAS asturiana; 65 de la LSIB balear; 85 de la LOTRUCA cántabra; 106 de la LUCAT catalana; 42 de la LOTAU castellano-manchega; 62 de la LUCYL castellano y leonesa; 101 de la LOUGA gallega; 100 de la LOTURI riojana; o 175.1 de la LOTUM murciana).
337 Vid. J-C.ALLI ARANGUREN y J-C.ALLI TURILLAS, “Manual de derecho urbanístico de Navarra”,
De dicho principio se puede colegir, como señala FERNÁNDEZ TORRES338, que un Ayuntamiento no puede adoptar la decisión de no expropiar, porque ello implicaría la inejecución del plan.
A mayor abundamiento, ante una supuesta desaparición sobrevenida de las razones que llevaron a elegir “el sistema público de gestión por expropiación forzosa” en el PGOU, la STS de 23 de diciembre de 2011339 ha interpretado que:
“Previsto un sistema de ejecución en un Plan sólo se puede modificar si antes se modifica la previsión del Plan que lo contempla [Cfr., Sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 2007 (Casación 10409/2003) y de 18 de abril de 2001 (Casación 4272/1996)], como resulta del artículo 104 LSCAM, en relación con los artículos 42.4 g) y 47.3 de la misma Ley autonómica, en la interpretación que le corresponde, y ha dado la sentencia recurrida.
Antes de lograr el ejercicio de la iniciativa privada en la gestión urbanística se requería la modificación previa del sistema de ejecución, dado que éste venía preestablecido en el propio Plan General. El acuerdo municipal revocado en reposición no podía desconocer, pura y simplemente, una determinación del PGOU al que, por aplicación del principio de jerarquía, resultaba sometido. En un ordenamiento jurídico como el nuestro, de garantías internas y supranacionales de los derechos fundamentales, resulta obligado un mínimo respeto a las normas de procedimiento para invocar con éxito la tutela que esos derechos fundamentales dispensan.” (FJ. 5º).
b) La sustitución del sistema de expropiación
Cualquier sistema de actuación, también el de expropiación, una vez elegido, puede ser modificado y sustituido por otro. La jurisprudencia, exige que tal cambio esté
338 Vid. J.R.FERNÁNDEZ TORRES, “Estudio integral de las expropiaciones urbanísticas”, Editorial
Aranzadi, Pamplona, 2ª ed., 2007, págs. 73 y 74. En ese sentido, cabe también tener en consideración lo señalado en la STS de 2 de julio de 1998 (Id Cendoj: 28079130051998100624/Nº de Recurso: 7049/1992), a la que nos referiremos más adelante, y en la que en relación al sistema de expropiación, concluye que “El
Ayuntamiento podrá, desde luego, modificar el sistema de actuación pero mientras no lo modifique está obligado a respetarlo, ya que el Plan también le obliga a él. (…) lo realmente decisivo, como decimos, es que la Administración, mientras no modifique el sistema de actuación previsto en el Plan para el área de que se trata (expropiación) no puede decidir pura y simplemente no expropiar, porque de esa forma está violando el mandato que el Plan contiene” (FJ 6º).
debidamente motivado. Así, por ejemplo, la STS de 20 de junio de 2006340, citada por la STS de 27 de junio de 2006341, entiende que una “supuesta insuficiencia presupuestaria no
puede ser, por sí sola, aceptada como causa habilitante de la modificación del planeamiento”, a fin de sustituir el sistema de expropiación por otro sistema.342
La legislación supletoria estatal no aborda directamente esta cuestión, requiriendo de la interpretación sistemática de, entre otros, los artículos 118 y 119 de la LS76, así como del 155 del RGU. En la actualidad, diversas normas autonómicas regulan expresamente, el procedimiento de modificación del sistema de actuación elegido en primer término, exigiendo la oportuna motivación sobre el cambio. A título de ejemplo, entre otras se pueden citar, los artículos 154 de la LUAS asturiana, 159.5 y 160.3 y 4 de la LSPV vasca, 148.2 y 3 de la LOTRUCA cántabra, o el 131.2 de la LOTURI riojana que prevé que “la
modificación justificada” del sistema elegido.
Con carácter general, el mayor problema que se puede presentar a la hora de modificar el sistema de actuación elegido en primer término, se produce en el supuesto de que éste haya sido establecido en el instrumento de planeamiento, al surgir la duda de si es necesario modificar el referido instrumento, o bien es posible emplear el procedimiento de delimitación de la unidad de actuación para su modificación.
El TS, interpretando las disposiciones contenidas en los artículos 118 y 119 de la LS76 así como el 155 del RGU, a partir de la STS de 13 de marzo de 2003343, ha entendido que la modificación del sistema de actuación previsto en el planeamiento, constituye por sí sólo una modificación de este último, que debe llevarse a cabo por el procedimiento de elaboración y aprobación de planes y no por el procedimiento de delimitación de las unidades de actuación. Concretamente, señala que:
340
Id Cendoj: 28079130052006100691/Nº de Recurso: 1308/2003.
341 Id Cendoj: 28079130062006100257/Nº de Recurso: 2516/2003
342 Ahora bien, el motivo económico es por ejemplo uno de los esgrimidos por el Ayuntamiento de Madrid, en
el procedimiento de modificación del sistema de actuación de expropiación del APR 17.08 “Arroyo
Butarque”, sustituyéndolo por el sistema de compensación. Vid. publicación en el BOCM núm. 187, de 8 de
agosto de 2013.
“es evidente la existencia de doctrina contradictoria del TS aunque
mayoritariamente se incline por la tesis de que la modificación del Sistema de actuación, cuando éste ha sido previsto en el Plan ha de seguirse por las normas procedimentales que regulan la aprobación de los planes”
(…)
“Si en el sistema legal el artículo 119.2 habilita a la Administración actuante a que elija el sistema de actuación, y esta opción se ejercita en el Plan, si el artículo 56 del Reglamento de Planeamiento posibilita que en el ámbito del Plan (en este caso Parcial) el Sistema de Actuación pueda ser el mismo o distinto; y si la Administración ha de justificar el sistema elegido, en función de los medios económico-financieros con que cuente, iniciativa particular permitida, necesidades de suelo y urgencia de la urbanización, estructura de la propiedad, y demás circunstancias concurrentes, parece razonable concluir que cuando por cualquier circunstancia la opción inicialmente elegida resulta fallida, el autor del planeamiento se reserva la posibilidad de volver a elegir el sistema de actuación. La conclusión que de ello se deriva, es la de que se está en presencia de una modificación de las previsiones inicialmente concebidas en el Plan, que ha de sujetarse al procedimiento de las modificaciones del Plan. Teóricamente hasta sería posible el volver a acordar el Sistema de Compensación si se modifican "los términos y condiciones previstas en el Plan", operación que, indudablemente, sólo puede llevar a efecto el autor del Planeamiento" (FJ 6º)
En esa línea, y en relación a una modificación de sistema contenido en el PGOU para adoptar el sistema de expropiación344, la STS de 3 de noviembre de 2011345 ha tenido en cuenta además de los razonamientos apuntados por la STS de 13 de marzo de 2003346, el hecho de que el sistema de gestión afecta a “los derechos y deberes de los propietarios del
ámbito del suelo a urbanizar”, al señalar que:
“En el tercer motivo de casación se asegura que el hecho de que se haya anulado el cambio de sistema de actuación de compensación a expropiación no es causa determinante de la nulidad del Plan Parcial, ya que la ordenación pormenorizada del sector es independiente de cuál sea el sistema de gestión del sector, y, por tanto, la Sala sentenciadora ha infringido lo establecido en los artículos 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 62 y 63 de la Ley 30/1992, puesto que el Plan Parcial, conforme al indicado precepto del Texto Refundido de la Ley del Suelo, se limita a establecer usos e intensidades.
344
En el supuesto enjuiciado por el TS, el Ayuntamiento había recurrido en casación el fallo del TSJ de Madrid por el que anulaba el acuerdo del Pleno, en virtud del cual se aprobaba definitivamente un Plan Parcial de Ordenación, en el que se sustituía el sistema de compensación, fijado por el PGOU, por el de expropiación; si bien, dicho acuerdo, estaba íntimamente conectado a la aprobación previa de “un Proyecto de
Delimitación y Cambio del Sistema de Actuación”, tramitado conforme establece el artículo 38.1 del RGU.
345 Id Cendoj: 28079130052011100764/Nº de Recurso: 5419/2007. 346 Id Cendoj: 28079130052003100144/Nº de Recurso: 69/2000.
Aunque en un planteamiento puramente teórico la naturaleza y contenido de los Planes Parciales es desarrollar, mediante la ordenación detallada de una parte del ámbito territorial del suelo clasificado como urbanizable programado, el Plan General, lo cierto es que en este caso era dicho Plan General el que estableció el sistema de actuación por compensación, mientras que el Plan Parcial, declarado nulo por la sentencia recurrida, incorporó un sistema de actuación diferente del previsto en el Plan General porque así lo había acordado el Pleno municipal en una resolución, que la propia Sala de instancia anuló en sentencia anterior, y lo cierto es que el sistema de gestión afecta a los derechos y deberes de los propietarios del ámbito del suelo a urbanizar, en contra de lo que apunta el Ayuntamiento recurrente, de manera que el tercer motivo de casación también deber ser desestimado.” (FJ. 3º).
Esta línea jurisprudencial ha sido acogida, entre otros, por el TSJ de Madrid347. No obstante, es de reseñar que la jurisprudencia del TS no se ha recogido por todos los TSJ de manera unánime, en atención a las peculiaridades que en esta cuestión reviste la normativa autonómica. Así, la reciente STSJ de Andalucía 1291/2014, de 12 de mayo348, pone de relieve esta disparidad. Dicha sentencia, utilizando abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo349, dicho sea de paso, concluye que:
“En definitiva, partiendo del principio básico de que la normativa urbanística no es invariable y que la Administración, haciendo uso de su potestad discrecional y siempre en aras del interés general, puede hacer las modificaciones puntuales que considere precisas, como manifestación del ius variandi , en el presente caso el ente local procedió, respetando las disposiciones legales, al modificado del proyecto de reparcelación de la UE-5. Por otra parte, no se ha cuestionado que el Ayuntamiento apelante no siguiera los trámites de audiencia y exposición pública establecidos en el artículo 38 del Reglamento de Gestión Urbanística , modificó la UE-5 de sus NN.SS., ni que no se respetara el principio de equidistribución de beneficios y cargas, por lo que la Sala culmina en que estaba suficientemente justificada dicha modificación y que, además, era razonable y necesaria a los fines pretendidos, todo lo que conduce, derechamente, a la estimación del recurso de apelación, procediendo la revocación de la sentencia apelada y la confirmación del acto administrativo impugnado en la instancia por ser conforme a derecho, toda vez que esta Sala no considera que, para la modificación de la delimitación de la UE-5 y del sistema de actuación, deba realizarse a través de la oportuna modificación del planeamiento general, como sostiene la sentencia de instancia.” (FJ 5º).
347 STSJ de Madrid de 21 de diciembre de 2006. Id Cendoj: no hallado. Nº de Recurso 3652/2001. 348 Id Cendoj: 18087330042014100230/Nº de Recurso: 1054/2013.
349 Entre otras, la STS de 29 de abril de 1998; la STS de 28 de noviembre de 1990 y la STS 16 y de 23 de
En todo caso -y dejando al margen la “expropiación-sanción”, que será estudiada en el siguiente epígrafe-, desde el punto de vista procedimental, la modificación del sistema de actuación no presenta ninguna particularidad en la legislación autonómica, por el hecho de que el sistema que se sustituya sea el de expropiación, todo ello, sin perjuicio de que la motivación, sí deba ajustarse a la particular posición que ocupe cada uno de los sistemas implicados en el cambio, cuestión que ya ha sido ampliamente abordada con anterioridad.
No obstante, a nivel procedimental, algunas leyes se apartan de la regulación más tradicional. Así sucede, entre otras, en el País Vasco, donde la STSJ del País Vasco 661/2013, de 29 de noviembre350, considera que:
“(…) la LSU prevé un sistema más rígido que el previsto por el art. 155 del
Reglamento de Gestión Urbanística para el cambio de sistema de actuación, y ciertamente no exento de confusión (…)
Lo que parece claro es que la LSU no contempla un específico procedimiento de modificación del sistema de actuación al margen de los supuestos contemplados en los arts. 159.5, y 160.3 y 4. Fuera de ellos la modificación habrá de hacerse a través de la modificación del planeamiento, o bien a través de un programa de actuación urbanizadora o su modificación.
(…) La conclusión que se alcanza es que la tramitación y aprobación del proyecto de reparcelación, sin la previa modificación del sistema de actuación previsto por el planeamiento, es disconforme a derecho. Además de ello, los propietarios del ámbito tenían seis meses desde la aprobación de la modificación puntual de las normas subsidiarias para formular el convenio, y si bien dicho plazo venció antes de que lo formularan, lo que el art. 160.3 LSU prevé para tal supuesto es el cambio de sistema al de agente urbanizador, pero no habilita para cambiar tácitamente el sistema de actuación de concertación al de reparcelación, como se hizo mediante el acuerdo de 26/07/2007 de inicio de la reparcelación, y su posterior aprobación definitiva.”
Otra cuestión, es la relativa al momento procedimental en que puede producirse el cambio del sistema de expropiación. En ese sentido, cabe destacar que el TSJ de Galicia, en Sentencia 1098/2010, de 23 de noviembre351ha avalado el cambio del sistema de actuación
350 Id Cendoj: 48020330022013100547/Nº de Recurso: 207/2012. 351 Id Cendoj: 15030330032010101206/Nº de Recurso: 7015/2010.
de expropiación, aún estando muy avanzada la tramitación del mismo -tasación conjunta-, argumentando que:
“Fijados los anteriores antecedentes, que se reputaban imprescindibles para
decidir sobre las cuestiones suscitadas por los recurrentes, hemos de advertir que, como se advierte en la sentencia recurrida, el supuesto resulta inusual hasta el punto de que no se encontraron precedentes de que en trámite de alegaciones a la aprobación inicial del expediente expropiatorio, por el procedimiento de tasación conjunta, se mude el sistema a la cooperación.
(…)
Pero atacada la misma por los recurrentes por entender que incurrió en desviación de poder y arbitrariedad, perjudicando los derechos de los propietarios afectados que ya habían presentados las alegaciones al proyecto de expropiación, por el procedimiento de tasación conjunta, por lo que tan solo restaba la aprobación definitiva y, en caso de disconformidad por los mismos, el traslado al Jurado de expropiación para fijación del justiprecio, con arreglo a lo dispuesto en los números 6 y 7 del Art. 153 de la LOUGA, el Alcalde propone el pase al sistema de cooperación en atención 1) la disponibilidad encontrada en los propietarios afectados, 2) el convenio suscrito con el IGVS y 3) la necesidad de agilización del proceso de urbanización.
Pues bien, sentado que nos topamos con un ámbito de discrecionalidad de la administración municipal, es preciso recordar que, por una parte, el T.S. tiene declarado que "... Desaparecido así el carácter subsidiario del sistema de expropiación, la Administración puede elegir entre los diferentes sistemas aunque, eso sí, deberá justificar su viabilidad en función de las necesidades, medios económicos-financieros con que cuente la Administración, colaboración de la iniciativa privada y las demás circunstancia que concurran en el polígono (artículo 153 del Reglamento de Gestión Urbanística)..." en ese sentido se pronunció en la St. de 2 de junio de 2008 (Ref, el derecho 2008/90804) y por otro que "....siendo el acto recurrido una modificación del planeamiento como consecuencia del ejercicio del "ius variandi" por la Administración, a la parte recurrente le incumbía la carga de la prueba de que la Administración, en dicho ejercicio, había vulnerado los límites que enmarcan la actuación discrecional de la Administración (como el desconocimiento de los hechos determinantes, error en su valoración, actuar con arbitrariedad, o con alejamientos de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad y la seguridad jurídica o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de decisiones) pues como tenemos reiteradamente declarado, las alegaciones que en tal sentido puedan formularse deben tener suficiente apoyo en una clara actividad probatoria desarrollada por el particular de la que resulte plenamente acreditada la forma concreta en que la Administración haya podido incurrir en una eventual contravención del ordenamiento en el ejercicio del "ius variandi"...", en este sentido
se expresó la St. de 25 de mayo de 2009 (dictada en el recurso 661/2005, siendo ponente el Ilmo. Sr. Pedro Yague Gil).
En el presente caso la prueba articulada por los recurrentes, conviene adelantarlo ya, no resulta suficiente para acreditar que la actuación municipal incurrió en el vicio de desviación de poder denunciado, toda vez que se limitó a tratar de inducirlo en base a la previsibilidad de que, finalmente, los justiprecios excedieran significativamente los calculados, al pasar de 2,40 y 3,60 #/m2 a superar los 30 #/m2, basándose en lo que precedentemente ocurrió en otros polígonos, pero al margen de que este razonamiento resulta hipotético y, sin compartir lo afirmado por el Juzgador de instancia de que el mismo proporciona la mejor justificación para la decisión adoptada por la administración, cuando la actuación administrativa no debe despreciar los derechos que afecta ni vulnerar la confianza legítima que se deriva de sus decisiones precedentes, en este caso, elegida la expropiación como sistema de ejecución y aprobado inicialmente el proyecto lo previsible para los administrados afectados era verse privados de sus propiedades mediante el abono de su compensación económica y no ser compelidos a sufragar unos gastos de urbanización para obtener unas fincas de uso industrial de incierta venta, no podemos concluir, como hacen los recurrentes, en la existencia de arbitrariedad en la actuación administrativa cuando olvidan combatir lo fundamental, que son las razones esgrimidas por el Ayuntamiento para justificar el cambio operado.
Así, en el acuerdo de iniciación del expediente de modificación, se dice que, la primera de las razones, es la disponibilidad de los propietarios. Pues bien, la misma cabe inducirla del expediente, ya que, como se dijo, las alegaciones obrantes en el mismo refieren la decepción por el precio ofrecido en el procedimiento expropiatorio y su esperanza de que el justiprecio alcanzara los 6 #/m2, que es justamente el precio al que accedieron a vender la mayoría de los titulares. Por lo que, con este primer motivo de justificación podrá estarse o no de acuerdo, incluso podría pensarse que la venta vino condicionada por la amenaza de tener que hacer frente a los gastos de urbanización, como refiere el testigo que prestó declaración,