La filiación viene a ser ese vínculo existente entre padres e hijos, entre generantes y generados; empero esta relación no necesariamente ha de ser biológica ya que lo biológico no crea ese vínculo sino más bien la asunción de deberes y derechos para con el protegido: el menor, así lo disponen los ordenamiento jurídicos en la actualidad al reconocer la existencia de la adopción. No obstante, muchos caen en la errónea idea de pensar que ser padre significa engendrar, mas obvian la idea de pensar que padre es aquel que educa, protege, alimenta y asume todas las cargas de quien recoge como hijo, porque solo educando al niño de hoy se puede exigirle que sea el hombre que debe ser mañana; y con ello a que contribuya a una mejora de nuestra sociedad.
Con alusión al tema, surgen muchas cuestiones sobre la filiación ya que tal como lo ha reconocido el Dr. Varsi Rospigliosi la filiación de por si existe en un carácter biológico; por tanto, todo ser humano cuenta con una filiación, sin embargo para que esta filiación tenga relevancia para el derecho ha de ser conocido por este, y cómo, pues a través de lo que determine la ley o la voluntad procreacional del hombre, adquiriéndose de este modo la calidad de padre o madre48 (con esto se puede apreciar que no necesariamente existirá
47
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 35.
48
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pág. 193 y 194: “todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado, esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o
concordancia entre relación biológica y el vínculo jurídico) ; sin embargo que sucede en este tipo de casos en específico, donde nace un niño por inseminación artificial heteróloga (es decir, con uso del semen de un donante distinto del marido), al respecto han surgido varias posturas en base a dos supuestos: en el caso que el marido haya dado su consentimiento y en el caso de que no lo haya dado. En el primer supuesto, se entiende que si el marido expresó su consentimiento para la inseminación heteróloga de su esposa, “(…) la paternidad del niño estaría determinada por la voluntad del marido a asumir el rol paterno”49
, en este sentido, la doctrina está divida, pues algunos consideran que si podría impugnar dicha paternidad y otros no, basándose en el principio de buena fe y no contradicción.
Ahora bien, respecto a la identidad es de saberse que esta como se ha señalado no solo abarca el ámbito de lo que se ve o se sabe, vale decir por ejemplo: identidad en su concepto de nombre, edad, dirección, aspecto físico (con el cual se identifica el niño), etc. Sino también esta engloba aquel aspecto más retrospectivo como puede ser el derecho a la identidad genética50, que es “(…) la conciencia de ser uno mismo, diferente a los demás, circunstancia que, a su vez, surge de la posesión de un ADN original”51
que contribuye al bienestar y perfeccionamiento físico o psíquico de la persona y cuyos antecedentes, en este caso en específico, vendrían a ser dos sujetos de los cuales uno se conoce pero al otro no, razón por la cual se vería vulnerada la construcción de la identidad en sus otros aspectos. De ello que se abra la posibilidad de saber los datos de identidad del donante se semen para la procreación del niño, pero esto sin vulnerar la filiación que exista entre el sujeto que es reconocido como padre legal del menor52.
natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De ello que se diga que “la filiación humana está basada, pues en la aportación de material genético con el que se produce la fecundación”. Para que se surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad pro creacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado) adquiriéndose la calidad de padre o madre”
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VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 47.
50
Este derecho de preservar la identidad genética o filiatoria no es privativa de los niños, ya que en doctrina y legislación comparada ha sido reconocido. Así por ejemplo el artículo 33 de la Constitución Nacional de Argentina.
51 BERIAIN, Iñigo de Miguel. “¿Existe un derecho a la identidad genética?” En:
Arbor: Ciencia, Pensamiento y Cultura. CLXXXIV 730, marzo-abril, 2008, págs. 261 y ss.
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Esto se encuentra consagrado en el artículo 8 inciso 3 de la Ley Española de Reproducción Humana Asistida.
Fernando Abellán y Javier Sánchez Caro han afirmado que para este fin “(…) habría que descartar claramente la invocación a efectos de justificar la ruptura del anonimato de los donantes, del derecho a la determinación de la filiación, en cuanto que la ley de reproducción asistida no hace variar la que esta previamente establecida por el hecho de que se descubra a los progenitores biológicos. Es decir, en ningún caso la revelación de la identidad de los donantes de gametos puede conducir a un cambio de padres para el hijo”53
, ya que por ultimo lo que prima es la identidad del niño, derecho que opera en otro nivel pues tiene rango constitucional y por tanto no puede ser amputada y escamoteada.