2000 2010 2020 2030 2040 2050 Wage indexation:

Con el reconocimiento en la Constitución de la República, del derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual, este derecho es elevado a Derecho constitucional de aplicación directa, por lo que se elaboran proposiciones sobre la declaración de los derechos de la minoría sexual, exigiendo el respeto hacia toda conducta sexual diferente.

El autor Richard Claude refiriéndose a los grupos humanos minoritarios expresa: “La definición de minoría se basa en el sentido común: es un conjunto de individuos que pueden distinguirse de la mayoría del grupo dominante dentro de una unidad política (país) en razón de poseer colectivamente ciertas características diferenciales, tales como idioma, religión, raza, cultura, y una convicción colectiva de que tienen alguna característica compartida en conjunto que sirve de fundamento para que la mayoría o grupo dominante reconozca esa peculiaridad.” (Claude, 1979, pág. 187).

Las características especiales y diferentes que presentan ciertos grupos sea por : idioma, religión, cultura, raza, añadiendo nosotros preferencia sexual, les hace especiales y disímiles, diferenciándose por lo tanto de la mayoría o grupo dominante de una sociedad, por poseer esas personales particularidades se les denomina grupos minoritarios.

Rubén Ardila, manifiesta: “Los grupos de orientación sexual diversa conforman una de las minorías más grandes de nuestra sociedad. Ya sea que aceptemos el porcentaje que presentan muchos grupos de liberación gay…o porcentajes reducidos y que parecen más cercanos a la realidad…, en todo caso se trata de grupos humanos sumamente numerosos.

22

Si a estos le sumamos los bisexuales…y los homosexuales circunstanciales, estamos hablando de varios millones de personas en cada país y de muchos millones en todo el planeta.” (Ardila, 1998.Págs. 11-12).

El autor explica que los porcentajes de personas de orientación sexual diferente, confirman que no son parte de, como se les denomina, grupos minoritarios, ya que existirían varios millones en cada país y muchos millones el mundo. Por lo tanto, consideramos que deben ser respetados y que sus derechos, deben ser reconocidos a nivel mundial, inclusive en nuestra legislación.

“En la medida que estos modos de vida homosexual se han hecho públicos y tienen más confianza en sí mismos, han surgido otras afirmaciones de identidad de minorías sexuales y se ha proporcionado un repertorio de estrategias políticas y organizativas para la movilización de otras, exigiendo su derecho a la expresión y la legitimidad. Y en este afán, han surgido nuevas categorías y minorías, sufriendo las más antiguas un proceso de subdivisión, a medida que se convierten en la base de otras identidades sexuales que proliferan…” (Morales, 2011, pág. 23)

Al empezar a descubrir públicamente otras preferencias sexuales, las personas inmersas en ellas han podido sincerar su identidad sexual y hemos comprobado que existe una diversidad de minorías sexuales que también tienen derechos por ser integrantes de un país. Estos grupos han empezado firmemente a exigir los derechos que les corresponde por ley.

En nuestro país, en los años ochenta, cualquier tipo de relación homosexual consentida era sancionada, es así que se impedía el funcionamiento de bares y discotecas a las que acudían personas de diferente preferencia sexual, aunque fueran privados. La homosexualidad era considerada como un delito; la ley se equivocaba, ya que si era calificada como una enfermedad mental, debía ser tratada como tal, pero si se demostraba que el propósito era ocasionar daño a conciencia, podía ser calificada como infracción.

En el Ecuador el movimiento homosexual surge a finales del ochenta; incluyen, inicialmente a gays y travestis, luego se incorporan otros grupos entre ellos las lesbianas. Ante este movimiento la ciudadanía reaccionó de forma negativa por temor a un

23

incremento de la propagación del VIH/Sida; así como de las prácticas antinaturales, inmorales y antirreligiosas; en la actualidad aún existen personas con criterio retrógrado que mantienen esas creencias, sin considerar que la prevención es la mejor arma para evitar cualquier enfermedad.

Los homosexuales que se atrevían a concurrir a locales gay. “debían estar preparados para soportar continuas batidas de las autoridades civiles y policiales que en la mayoría de los casos terminaban en golpes, maltratos y encarcelamientos, supuestamente por atentar contra la moral pública y no por mantener relaciones sexuales entre dos hombres, como lo tipificaba el Código Penal”. (Centeno, 2006. , pág. 68)

El tratadista hace referencia a la persecución y vejámenes, por parte de las autoridades ecuatorianas, que los homosexuales y lesbianas debían soportar cuando concurrían a lugares nocturnos, porque eran considerados transgresores del Código Penal y por lo tanto debían ser juzgados y sancionados según la ley que estaba vigente.

En el año 1997, se despenaliza el homosexualismo y se divulga el respeto a los derechos de los homosexuales; pero, condicionado a que suceda solamente entre hombres adultos masculinos, sin incluir a las demás personas de la comunidad homosexual.

1.3 LA VIOLACIÒN Y DISCRIMINACIÒN DE LA IGUALDAD A LAS

MINORIAS SEXUALES.

1.3.1 Disposiciones constitucionales sobre la protección a la no discriminación Para Wilhelimi Marco en el contenido de la nueva constitución sobresale el peso que se le atribuye a los derechos, un renovador discurso que ha llevado la perdida de confrontación y de cambio, ya que recoge una serie de libertades, derechos, principios y conceptos de protección para el nuevo sistema jurídico, pero además la nueva Constitución se prevé los mecanismo para el efectivo goce de los mismos.

De esta manera se incorporan garantías primarias que dan lugar al manejo de políticas públicas que generan condiciones jurídicas y materiales de realización de los derechos, a través de mandatos y la habilitación de la potestad legislativa y ejecutiva para cumplir con las disposiciones constitucionales. Garantías que se refieren específicamente al “ régimen

24

de desarrollo” y el régimen del “buen vivir”, que en caso de ser incumplidas se complementan con las garantías secundarias o jurisdiccionales que compromete a la Función Judicial y la Corte Constitucional, además de los mecanismos sociales de exigencia y control.(Función de Transparencia y Control Social, capítulo V).

Se establece en la Constitución de la República en su art.1 que “El Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de República y se gobierna de manera descentralizada. Esta definición de “Estado Constitucional de Derechos” la coloca en una posición novedosa, por la inclusión de derechos esenciales, la diversidad de sujetos a los que se les confiere derechos no solo como personas individualmente sino en forma colectiva así como lo establece los artículos 10 y 11 en los que se protege a la igualdad y la no discriminación de ningún tipo.

Podemos deducir que el Estado está vinculado a los derechos, y con ello a los individuos titulares de derechos, como el fin del Estado, cuya meta es la de alcanzar el “buen vivir”. Para evitar que los derechos queden como simples aspiraciones se basara a los principios de supremacía de la Constitución, principio de exigibilidad, igualdad, inmediata aplicabilidad, principio de progresividad, y el de igual jerarquía de los derechos.

Francisco Palacios expresa: “La nueva Constitución propone una parte social dogmática que recoge un elenco de derechos sociales radicalmente amplio y ausente en el constitucionalismo social europeo que, además, consolida con una serie de sistemas operativos, que cubre con unos mecanismos garantistas absolutos e inéditos. Todo lo contrario de lo que supone la construcción de una estructura de mayor concentración de poder y merma de derechos, garantías y controles.” (Palacios, 2008, pág. 47)

En la Constitución de la República, de vanguardia y novedosa para Latinoamérica, se proponen un sinnúmero de garantías jurídicas y derechos sociales novedosos y modernos que no encontramos, ni siquiera en constituciones europeas, más avanzadas que la nuestra; no se admite el aumento del poder, ni la disminución de garantías y controles, amparando también a los grupos sexualmente minoritarios.

25

1.3.2 Diferencia entre trato igual y trato discriminatorio.

El derecho a la igualdad y no discriminación garantizado por nuestra Constitución y ratificado en los tratados internacionales de los cuales Ecuador es suscriptor, es un tema fundamental para todos los seres humanos, es por eso que el Estado está en la obligación de la consecución de la efectividad de este derecho para todos los ciudadanos sin distinción alguna.

La igualdad radica en reconocer que todos somos iguales ante la ley, y tiene, sin distinción derecho a igual protección ante la ley. La noción de igualdad ante la ley se encuentra reñida con la discriminación, esto denota un trato desigual a personas sujetas a condiciones o situaciones iguales, la discriminación tiene una consecuencia jurídica de distinción, preferencia, exclusión, restricción, tendiente a menoscabar la dignidad humana o impedir el pleno goce de los derechos fundamentales.

“El acto de hacer una distinción o segregación que atenta contra la igualdad de oportunidades. Normalmente se utiliza para referirse a la violación de la igualdad de derechos entre individuos por cuestión social, racial, religioso, orientación sexual o por razón de sexo” (Perrot, 2001, pág. 308)

El derecho a la no discriminación se establece en la Convención Internacional sobre la eliminación de todas formas de Discriminación racial en el que se configura a través de la prohibición de discriminar a un sujeto por cualquier clase de distinción como por ejemplo “raza, color, sexo, idioma, religión opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En definitiva podemos decir que el derecho a la igualdad como el derecho a la no discriminación se configuran y deben ser tratados en conjunto.

Para O`donell Daniel el postulado de que no todos los derechos son absolutos, se ha hecho una distinción ante la discriminación de jure y de facto. La discriminación de jure se da cuando, la legislación establece diferencias formales entre los derechos de distintas categorías de las personas; y de facto es la que consiste en la aplicación en forma discriminatoria de la legislación que no encierra criterios discriminatorios. Y en

26

consecuencia se ha dado paso a la existencia de desigualdades permitidas: la acción afirmativa y la diferenciación no discriminatoria.

La acción afirmativa se lo conoce también como discriminación positiva y se la considera como medida “que supone la creación de mecanismos o la utilización de políticas de carácter diferenciado para favorecer a personas o colectivos que están o han estado discriminados, o que se encuentran en situación de desventaja”. (García Añon, 2005, pág. 126).

“El Estado es el encargado de adoptar medidas de acción afirmativa que promuevan la desigualdad en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. Al respecto se puede entender que el Estado adopta un modelo garantista y tendiente a disminuir las brechas de desigualdades históricas a muchos grupos sociales, dotando a los sujetos de derechos “ACCIONES AFIRMATIVAS”. Por ser consideradas principio de aplicación de derechos.

Cuando la diferencia lo que hace es tratar como inferior a alguien, entonces ahí estamos frente a una discriminación. Pero muchas veces tratar por igual a esas personas que están en situaciones distintas puede resultar discriminatorio, porque, es injusto, porque no estamos en un desnivel de oportunidades, es colocar a todos por igual, colocar a todos por idénticos, si tratamos a todos por igual, resulta que hay una desventaja muy grande para quienes no han tenido una oportunidad en la práctica.

Es importante destacar que tanto la igualdad formal como la igualdad real son útiles para proteger derechos .Según Ferrajoli, los derechos que la igualdad formal protege son los derechos a la diferencia, es decir a uno mismo y a seguir siendo personas diferentes de los demás y los derechos que la igualdad real protege son los derechos a la compensación de las desigualdades, por ello a ser personas iguales a los demás en las condiciones mínimas de vida y supervivencia, es precisamente para la garantía de estos derechos la adopción de las medidas de acción afirmativa.” (Caiza, 2013, págs. 1-2)

Para el autor, es importante la aplicación de acciones afirmativas en la defensa de los derechos, para que se reduzcan las desigualdades, especialmente la discriminación hacia

27

las personas, ya que todos estamos al mismo nivel para el goce de oportunidades, citando a Ferrajoli que indica que la igualdad compensa las desigualdades, porque considera a todos, en las condiciones mínimas de vida, iguales, siendo una garantía el adoptar medidas de acción afirmativa para protección de los derechos.

1.3.3 Argumentos contrarios a la legalización del matrimonio de personas del mismo sexo.

A pesar de que en Art. 67 de la Constitución de la República: “se reconoce a la familia en sus diversos tipos”; en el Art. 68, inciso dos, se establece que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal” (Constitución de la República.).

La Constitución de la República rechaza mediante el Art. 68, inciso 2, el matrimonio entre personas del mismo sexo, al reconocer al matrimonio únicamente al celebrado entre una mujer y un hombre, negando de esta manera el derecho a la igualdad en el matrimonio de las parejas del mismo sexo, sin tomar en cuenta su condición de ciudadanos libres. ´

Según Judith Salgado, la oposición al matrimonio entre parejas del mismo sexo se debe a que “se abriría la posibilidad de legalizar relaciones poligámicas, se desgastarían varios principios religiosos como la concepción de homosexualidad como pecado, y se dejaría a los niños sin un referente de paternidad y/o maternidad”. (Salgado, 2008, pág. 11).

Para Salgado, el matrimonio homosexual consentiría que los principios religiosos se desgasten, ya que la sexualidad es considerada pecado, los niños no tendrían un patrón que seguir, no habría tampoco la vinculación con el padre o a la madre además de legitimara las relaciones polígamas, que siempre han sido objetadas e impedidas.

Entre los argumentos contrarios al matrimonio de personas del mismo sexo, encontramos que se considera únicamente efectivo el realizado entre hombre y mujer; porque al hacerlo entre parejas del mismo sexo la relación marital no sería normal; produciría un cambio en el concepto de familia; consideran que el matrimonio sería inconstitucional; conozcamos en detalle esas exposiciones:

28

 El matrimonio es una estructura de unión íntima, con atribución propia y estabilidad, otorga solidez y garantía jurídica a la relación de las personas y a los hijos que nazcan de la misma; es complementaria, biológica y antropológica, originada por la diversidad esencial y natural de varón y mujer; fuente de vida y lazo que funda el núcleo familiar; elementos que no pueden encontrarse en la unión de parejas del mismo sexo.

 En el matrimonio heterosexual existen relaciones biológica y antropológica ; no es posible los matrimonios y uniones homosexuales, porque no existirían las condiciones de una relación marital normal.

 Al ser aprobadas leyes que permitan el matrimonio homosexual, se habrá cambiado totalmente el concepto y función de la institución del matrimonio como fundamento de la familia, afectaría la estructura social del país, se violarían mandatos constitucionales e internacionales de protección a la familia y amparan al matrimonio, y la norma establecida sería invalida.

 La leyes vigentes no excluyen la orientación sexual de los individuos, pero, no es legal el matrimonio homosexual ya que claramente se establece que los contrayentes, sean heterosexuales u homosexuales no pueden ser del mismo sexo; no se discrimina la orientación sexual.

 Los tratados internacionales y la Constitución de la República señalan el derecho al matrimonio solo para que el varón se case con mujer y la mujer se case con varón. El matrimonio homosexual no está autorizado y peor garantizado.

1.3.4 Matrimonio, unión de hecho y familia en el Ecuador

En la Constitución de la República, se reconoció la unión de hecho entre las parejas del mismo sexo (Art, 68) más no el matrimonio, ya que en el Art. 67 , inciso 3, se dice que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. (Constitución de la República.)

Específicamente en este artículo no se reconoce el matrimonio como legal cuando es celebrado entre homosexuales o lesbianas, solamente es válida la unión de hecho; sin tomar en cuenta que los derechos están instituidos para todos los ciudadanos, derechos que

29

la misma Constitución de la República les otorga y que sin embargo les impide hacer uso de ellos.

“… Nos estamos refiriendo a la posibilidad de entenderlo como un derecho o como una garantía institucional. De un lado, si se entiende el matrimonio como derecho, es perfectamente admisible su ampliación a través de una regulación legal, otorgando su reconocimiento a personas a las que les estaba restringido su goce y disfrute, debido a determinadas condiciones o circunstancias, siempre que esta ampliación sea constitucionalmente admisible y justificada; se trataría de ampliar un derecho ya reconocido, no de restringir ni eliminar derechos.” (Sánchez, 2008, pág. 127).

Para Sánchez, es posible que exista una extensión del matrimonio reconocido constitucionalmente a los heterosexuales, consintiendo que también involucre a las parejas homosexuales, por medio de una ampliación de su aplicación mediante una regulación legal, que permita a los grupos sexuales minoritarios gozar de este derecho reconocido constitucionalmente.

En el Art. 68 de la Constitución de la República , se reconoce “La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las mismas condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio…” (Constitución de la República).

Acepta constitucionalmente como legal, la unión libre de las parejas del grupo sexualmente minoritario, derecho que igualmente tienen las parejas heterosexuales, consideramos que constituye un avance en el reconocimiento de los derechos del grupo de minorías sexuales del Ecuador, pero aún falta mucho para que tengan iguales derechos que los demás.

En la Constitución de la República se acepta la unión libre de parejas de diferente sexo, más no el matrimonio; pero, existen legislaciones, evidencia de que cada país posee modalidades y exigencias propias de su realidad social, y que basados en los principios del derecho internacional, aceptan la unión y matrimonio de parejas de sexo diferente.

30

Los fundamentos más convincentes sobre la protección de uniones heterosexuales y homosexuales se han encontrado en el derecho internacional especialmente en el de los derechos humanos. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Art. 16, se establece que las personas tienen derecho a casarse o formar familia, reconociéndola como elemento natural y fundamental de la sociedad que debe ser protegida por el Estado. En el artículo 67, inciso 1 de la Constitución de la República, se reconoce a la familia en sus diversos tipos, aceptando las “…constituidas por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes”. (Constitución de la República).

La familia recibe protección como institución jurídica, y a la familia de hecho se le otorgan iguales derechos y obligaciones que al matrimonio; además, a raíz de la migración, se considera familia la compuesta por los familiares del migrante y los hijos de éstos, es decir ya no existe una familia elemental puesto que son familia: las madres solteras y sus hijos, los padres separados y las que se forman con la cotidianidad.

Para Rafael Centeno: “ La institución de la familia occidental tradicional ha sido el punto de partida y la fortaleza más grande del sistema de dominación machista, donde se ha forjado la cultura y las verdades se han construido al crisol de los intereses de los