DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA PARA SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS EN TORNO A SUS ACTOS
Del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 se extrae que la regla general es la aplicación del derecho privado a los actos de todas las ESP, incluso aquellas en las que haya participación de entidades públicas, sin atender a la naturaleza del acto; mientras que la excepción es la aplicación de las reglas del derecho público cuando la Constitución o la Ley 142 de 1994 expresamente así lo dispongan. En armonía con esta disposición, el artículo 76 de la Ley 143 de 1994 dispone que los actos y contratos de las ESP constituidas como sociedades por acciones en las que las entidades oficiales tengan participación en su capital social, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, se rigen por las normas del derecho privado. Por consiguiente, en la medida en que se apliquen las reglas del derecho privado a los actos y contratos de las ESP, los conflictos que surjan con ocasión de éstos deberán dirimirse ante la jurisdicción ordinaria, como se sostiene en algunas providencias judiciales del Consejo de Estado129.
129 Auto del 23 de septiembre de 1997, Expediente No. S-701, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, CP. Carlos Betancur Jaramillo. Auto del 12 de agosto de 1999, Expediente No. 16.446 del 12 de agosto de 1999, y Auto del 1 de abril de 2004, Radicación No. 00454, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, CP. María Elena Giraldo Gómez. Hasta aquí, todos son autos que resuelven recursos de apelación contra autos que decretan la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, y ordenan remitir el expediente al Juez Civil del Circuito. Auto del 19 de febrero de 2004, Radicación No. 01442, Auto que resuelve recurso de apelación interpuesto contra auto mediante el cual se inadmitió la demanda en acción de reparación directa., Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencia inhibitoria, Expediente No.4002 del 25 de septiembre de 1997, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, CP. Juan Alberto Polo Figueroa.
No obstante, existen también providencias judiciales del Consejo de Estado130 que
sostienen que si una de las partes del contrato es una ESP oficial, la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan alrededor de dicho contrato es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, independientemente de que el contrato se gobierne por el Derecho Privado, pues de todas formas seguirá tratándose de un contrato estatal al ser celebrado por una entidad pública, en este caso, un contrato estatal especial al serle aplicable un régimen jurídico especial que son las normas sustanciales del Derecho Privado. Esta posición afirma que el régimen jurídico que rige al contrato estatal no determina la jurisdicción competente para solucionar las controversias que surjan en torno a él, sino que lo que determina la jurisdicción competente es que al menos una de las partes del contrato sea una entidad pública, de tal manera que todos los contratos celebrados por las entidades públicas son contratos estatales131, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, independientemente de que el ente público aparezca despojado de sus prerrogativas y de que aestos contratos estatales se les apliquen las normas del Estatuto General de Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993) o un régimen especial -contrato estatal especial- como lo es el previsto para las ESP a cuyos contratos se aplica por regla general el régimen jurídico sustantivo de Derecho Privado. En estos casos las reglas procesales aplicables son las del derecho administrativo y no las del Código de Procedimiento Civil. La misma solución sostienen, desde luego, aquellos que consideran que las ESP mixtas son sociedades de economía mixta, y por ello, descentralizadas por servicios.
El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 da a entender que pueden existir actos de naturaleza pública de las ESP a los que esa ley disponga la aplicación de las reglas de derecho privado, y actos de naturaleza privada de las ESP a los que esta ley disponga la aplicación de las reglas del derecho público. Puede ser este último caso el que se presenta con los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación, que emiten las ESP comercializadoras, pues, la autora de este trabajo de grado considera que estos son actos de naturaleza
130 Consejo de Estado, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia del 24 de
mayo de 2006, Referencia No. 31.024, recurso de anulación de laudo arbitral, Impugnante: Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cia. SA. (se impugna el laudo arbitral emitido a favor de ACUANTIOQUIA SA ESP EN LIQUIDACIÓN), CP. Alier Eduardo Hernández Enriquez. Sentencia del 2 de marzo de 2006, Referencia: 29.703, recurso de anulación de laudo arbitral, Impugnante: CORELCA SA ESP. Sentencia del 1 de agosto de 2002, Expediente No. 21.041, CP. Germán Rodríguez Villamizar, Actor: Electrificadota del Atlántico S.A. E.S.P., Demandado: Termorío S.A. E.S.P. Sentencia del 6 de junio de 2002. Expediente No.20.634. Actor: TELECOM, Demandado: NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. Auto de 20 de agosto de 1998, Expediente No. 14.202. Auto del 8 de febrero de 2001, Expediente No. 16.661, CP. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 30 de octubre de 2003, Expediente No. 25.155., Impugnante: Acuantioquia S.A. E.S.P.-. Sentencia de 7 de octubre de 2004, Radicado 26.725, CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
131 El Auto de 20 de agosto de 1998, Expediente No. 14.202., distingue muy bien entre los contratos estatales
privada, a los que la Ley 142 de 1994, en su artículo 154 dispuso la aplicación de las reglas de derecho público al admitir la procedencia de los recursos de reposición y apelación contra dichos actos132.
Pues bien, no existe disposición alguna en la Ley 142 de 1994, y menos en la Constitución (que es anterior a la creación del servicio público prestado por el ASIC y el LAC), que disponga la aplicación de las reglas de derecho público a los actos que XM Compañía de Expertos en Mercados S.A., ESP mixta, emite a través del ASIC y del LAC, en desarrollo de la función que esa misma ley en su artículo 167, parágrafo 1, encargó al Centro Nacional de Despacho, de administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista. Luego, sus actos se rigen por las reglas de derecho privado y la jurisdicción competente para resolver las diferencias que se presenten en torno a dichos actos, en torno al contrato de mandato bajo estudio, será la jurisdicción ordinaria, y las normas procesales aplicables serán las del Código de Procedimiento Civil, aunque no todas las normas que regulan el contrato de mandato mercantil resulten aplicables al contrato de mandato celebrado entre “XM S.A. E.S.P” y lo agentes del MEM porque la CREG ha dispuesto cosa diferente. Lo que hace la CREG es desarrollar el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, aplicando, desarrollando y adaptando las reglas del derecho privado al mercado de energía, y cuando dicha ley ha previsto como excepción la aplicación a los actos y contratos de las ESP, de las reglas de derecho público, hace lo mismo con éstas, siendo en el primer caso competente la jurisdicción ordinaria, y en el segundo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Tratándose de los actos del ASIC y del LAC, del contrato de mandato bajo estudio, la CREG ha seguido entonces la regla general dispuesta en el artículo citado, aplicando las reglas de derecho privado que regulan el contrato de mandato, adaptándolas a las necesidades del mercado de energía mayorista (esta aplicación adaptada de las reglas del derecho privado la hace la CREG al regular el contrato de mandato bajo estudio).
En la práctica, los agentes del MEM han demandado a ISA -hoy XM S.A. E.S.P.- ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo la nulidad de la factura emitida por el ASIC o por el LAC, según el caso -aduciendo el carácter de acto administrativo de estas facturas- y el restablecimiento de su derecho. Pero, se han rechazado las demandas o declarado la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción,
132 Por el contrario, el Consejo de Estado ha sostenido que dichos actos son actos administrativos, como lo
hizo en el Auto del 23 de septiembre de 1997, Expediente No. S-701, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia inhibitoria del 25 de septiembre de 1997, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, CP. Juan Alberto Polo Figueroa.
ordenando la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, específicamente a los jueces civiles del circuito.
Para agregar, el Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia del 15 de junio de 2005, Radicado. 57200. MP. Dr. Fernando Coral Villota, dirimió un conflicto negativo de competencia entre el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Medellín, por una demanda interpuesta contra ISA-ASIC, CREG, Ministerio de Minas - Nación, por la Central Hidroeléctrica de Betania S.A E.S.P., pretendiendo, entre otras cosas, declarar la nulidad de una factura emitida por el ASIC. En esta oportunidad el Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto, declarando que el conocimiento le corresponde al Juez Ordinario, por las siguientes razones:
• Que ISA y Betania son ESP constituidas como sociedades por acciones de
derecho comercial y que ambas actúan como particulares.
• Que de acuerdo con los artículos 31, 32 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 8
de la Ley 143 de 1994, salvo contadas excepciones el régimen aplicable a estas empresas es el derecho privado.
• Que la Resolución CREG- 024 de 1995, define los actos de liquidación hechos
por el ASIC como actos comerciales.
• Que las facultades del ASIC para liquidar facturas de energía provienen del
contrato de mandato entre el ASIC y los agentes y no de la Ley.
• Que los Contratos de mandato son de naturaleza comercial y como tales le
corresponde resolver sus conflictos al Juez Ordinario.