El consentimiento solo necesita ser una manifestación de voluntad unilateral, por eso puede ser revocado antes del hecho. Este principio no rige cuando ha sido la consecuencia de un acto bilateral, para el que no puede valer una re- vocación unilateral.
La voluntad de autorizar la intervención del sujeto activo de la acción perju- dicial debe ser exteriorizada por cualquier medio o mediante actos conclu- yentes. En la primera hipótesis, el titular puede hacerlo oralmente o por escri- to. En ciertos casos, es indispensable por mandato legal que el consentimien- to sea manifestado con una formalidad determinada. Por ejemplo, en las cir- cunstancias de trasplante de órganos, el donante debe consentir expresamen- te la extracción del órgano que será trasplantado en otra persona (artículo 10, numeral 4 de la Ley n° 28189).
Respecto a la segunda hipótesis (manifestación del consentimiento mediante actos concluyentes), por ejemplo, manifiesta de manera tácita su consentimiento,
[86] HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 500. [87] ídem.
quien tome asiento en un vehículo sabiendo que será conducido por un conductor ebrio. De esta manera, acepta mediante su proceder concluyente correr el riesgo de sufrir un perjuicio en su integridad corporal.
Jurisprudencia:
“Se imputa al procesado que en su calidad de vendedor y cobrador de la empresa se ha apoderado ilícitamente y en forma sistemática de dinero que se encontraba obligado a entregar al propietario de la empresa an- tes mencionada, correspondiente a facturas pendientes de cancelar. Las afirmaciones del procesado en el sentido de que el agraviado dio su con- sentimiento para retener parte del dinero cobrado, al no estar corrobo- radas por documento alguno ni medio probatorio idóneo, son argumen- tos que no enervan su responsabilidad en la comisión del ilícito penal imputado”.
La seguridad jurídica y la protección de los bienes jurídicos requieren que el consentimiento sea expresado de una manera clara por cualquier medio, pero de forma positiva. La simple actitud pasiva de la víctima es insuficiente. Tanto si se trata de una causa de exclusión de la tipicidad, como si es una cau- sa de justificación, el consentimiento del titular del bien jurídico debe quedar claramente manifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabe también el consentimiento tácito en aquellos casos en los que una previa relación de confianza, basada en la gestión de negocios, relación de vecindad, etc., permi- ta pensar que el titular del bien jurídico admite la realización del hecho (la per- sona que utiliza el automóvil de su socio para realizar una gestión a favor del negocio común; el vecino que entra en la casa de su amigo que se halla de va- caciones para regar las flores y evitar que se sequen, etc.); muchos de estos ca- sos pueden solucionarse por la vía del estado de necesidad, con lo cual no hay que recurrir al consentimiento[88].
cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coacción, engaño, etc.) invalida el consentimiento.
no se requieren formalidades, todas las formas reconocidas por la ley y por la costumbre son válidas para manifestar el consentimiento, que como ya se ha dicho, puede ser expresa o tácita. Para que el consentimiento resulte eficaz no es preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto que ha de ser aprecia- do objetivamente. La apreciación subjetiva nos conduciría a dar al consenti- miento el carácter de causa excluyente de culpabilidad, tesis inaceptable.
Por lo que se refiere a la forma del consentimiento, se plantea si es necesario exi- gir a efectos de reconocer la eficacia objetiva del consentimiento, que se mani- fieste en el exterior y, en este caso, si se requiere que haya llegado al conocimien- to del autor.
Se ha forjado una opinión mayoritaria en relación con la cuestión de hasta qué punto el consentimiento debe ser exteriorizado. Mientras que con anteriori- dad la teoría de la declaración de voluntad precisaba que el consentimiento debía ser declarado exteriormente, como si de un negocio jurídico se tratara y la teoría de la dirección de la voluntad en una trayectoria opuesta se confor- maba con la mera aprobación interior del ofendido, en la actualidad se exige que el consentimiento debe ser manifestado externamente de un modo inequí- vocamente reconocible, sin que sean aplicables las reglas del Derecho civil relativas a la declaración de voluntad (capacidad negocial, vicios de consen- timiento, recepción)[89].
3.1. Teoría de la declaración de voluntad
La primera teoría en hacer su aparición fue la denominada teoría de la decla- ración de voluntad fundada por Zitelmann, que exigía para la eficacia del con- sentimiento una declaración de voluntad negocial en el sentido del Derecho Civil, exigencia que se basaba en la concepción del consentimiento como ne- gocio jurídico.
3.2. Teoría intermedia
Una vez que la teoría de la declaración de voluntad prácticamente cayó en desuso, aparece la teoría intermedia, también conocida como “teoría limitada de la declaración de la voluntad”, que exige para la eficacia del consentimien- to que este haya sido manifestado hacia el exterior de alguna forma, pero sin que sea necesario que tenga una declaración de acuerdo con las normas civi- les que rigen los negocios jurídicos. De acuerdo con esta teoría tampoco hace falta que el consentimiento sea expreso, sino que basta con que sea manifes- tado mediante actos concluyentes.
3.3. Teoría de la dirección de la voluntad
Es una postura enfrentada a la teoría intermedia o limitada de la declaración de voluntad. La teoría de la dirección de la voluntad considera que no es necesario que el consentimiento sea manifestado al exterior, sino que bas- ta la ‘mera voluntad interior del titular’ del bien jurídico. Para esta tesis, lo
importante es saber si la acción del autor ha lesionado intereses del titular ob- jetivamente existentes o no. Por lo tanto, la eficacia del consentimiento no de- pende de que el autor haya conocido el consentimiento o siquiera lo haya po- dido conocer, es decir, no depende de que el titular haya manifestado su con- sentimiento de forma expresa o tácita o que sea manifiestamente irreconoci- ble desde el exterior.
Respecto a esta última teoría existen opiniones discordantes como la de Roxin[90] quien llega a señalar que: “Si bien el consentimiento expresa la vo- luntad interior del bien jurídico, sin embargo un pensamiento que no se ma- nifiesta hacia el exterior no es expresión de la voluntad y debido a su falta de comprobabilidad no es adecuado para llevar consecuencias jurídicas. El pre- tender renunciar a cualquier tipo de manifestación y basarse únicamente en el pensamiento íntimo del titular, que en ocasiones puede contradecirse con su comportamiento exterior, significa renunciar a cualquier clase de seguridad jurídica y abrir un campo demasiado amplio a errores de tipo infundados por parte del autor”.
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la postura preferible es la que defiende la “teoría intermedia”. Por consiguiente, consideramos que la aquiescencia del titular del bien jurídico debe ser manifestada hacia el exte- rior, aunque lo sea solo de manera concluyente. De acuerdo con esta posición, resultaría que cuando el consentimiento del titular no haya sido manifestado de alguna forma hacia el exterior, el hecho del autor tendrá que ser sanciona- do como delito consumado[91].