Yung Chul Park

El procedimiento sancionador se iniciara de oficio por el órgano competente o por denuncia, siendo competentes para la incoación del mismo, según dispone el artículo

78 _{inconstitucionalidad y nulidad de dicha referencia a la residencia legal del extranjero que ya había}

declarado la Sentencia del TC 236/2007, de 7 de noviembre.

219 del citado Reglamento, los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, los Subdelegados del Gobierno, los Jefes de Oficinas de Extranjería, el Comisario General de Extranjería y Fronteras, el Jefe Superior de Policía, los Comisarios Provinciales y los titulares de las comisarías locales y puestos fronterizos.

Así mismo dispone el siguiente artículo (220 del mencionado reglamento ) que en el acuerdo de incoación del procedimiento se nombraran un instructor y un secretario que deberán ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sin perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros funcionarios de las Oficinas de Extranjería, cuando se trate de procedimientos sancionadores que se tramiten por las infracciones leves e infracciones graves de los párrafos e) y h) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

a) Supuestos en los que procede el procedimiento ordinario. (art. 226 a 233 REX.)

Establece el artículo 226 del Reglamento que “el procedimiento seguido será el ordinario salvo en los supuestos especificados en el artículo 234 del presente Reglamento, que se tramitaran por el procedimiento preferente”.

El acuerdo de iniciación del procedimiento se comunicara al instructor y se notificara a los interesados, entendiéndose en todo caso por tal al expedientado, los cuales podrán realizar alegaciones y proponer las pruebas que tengan por conveniente en el plazo de quince días; si no efectuaren alegaciones, no realizaren propuesta de pruebas o fueran estas inadmitidas por improcedentes o innecesarias, el acuerdo de iniciación podrá considerarse propuesta de resolución.

A parte de lo indicado, también podrá el instructor realizar de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para el examen de los hechos.

Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo de los quince días podrá el instructor acordar la apertura de un periodo de prueba por un plazo no superior a 30 días, ni inferior a 10 días, y concluida la prueba, el órgano instructor formulara la propuesta de resolución en la que se fijaran de forma motivada, los hechos probados y su exacta calificación jurídica, se determinara la infracción que aquellos constituyan y la

persona responsable y se fijara la sanción que se propone imponer y las medidas provisionales que se hubieren adoptado en su caso, o bien se propondrá la declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad.

Dicha propuesta se notificara a los interesados, concediéndoles el plazo de quince días para formular alegaciones y presentar documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento.

La propuesta de resolución se cursara al órgano competente para resolver el procedimiento, junto con los documentos y pruebas aducidas, en su caso, por el interesado.

Antes de dictar la correspondiente resolución el órgano competente para resolver podrá decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento, acuerdo que se notificara al interesado, a quien se le concederá un plazo de siete días para formular las alegaciones que tenga por conveniente y una vez hecho el órgano competente dictara la resolución que proceda.

Por su lado el artículo 63 bis) de la L.O. 4/00 incluye un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando la duración de dicho plazo entre siete y treinta días, que comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución, plazo este que incluso podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, indicando que tanto en la fase de tramitación del procedimiento, como durante el plazo de cumplimiento voluntario, podrá adoptarse alguna de las medidas cautelares previstas en el artículo 61, excepto la medida de internamiento.

Transcurrido el plazo sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y a su conducción hasta el puesto de salida por el que haya de hacerse efectiva la expulsión, pero si la misma no pudiera ejecutarse en el plazo de 72 horas se podrá autorizar su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros por un periodo no superior a sesenta días.

b) Supuestos en los que procede el procedimiento preferente ( art. 235 a 237 Reglamento)

Establecen los artículos 63 L.O. 4/00 y 234 del Reglamento que “la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizara por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero.

Asimismo, se tramitaran por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la citada L.O., cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia

b) que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos

c) que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.”

En cuanto al “procedimiento preferente” aparte de su denominación, el mismo tiene un marcado carácter “abreviado”, pues en este hay una importante reducción del plazo de alegaciones para el extranjero a cuarenta y ocho horas, en lugar de los quince días que se le otorgan en el procedimiento ordinario, y una merma en las posibilidades de defensa, dada la premura de los plazos, estableciéndose así mismo la puntualización de que en estos casos la ejecución de la orden de expulsión se ejecutara de forma inmediata y se llevara al extranjero al punto de salida79_{, a diferencia de lo que sucede en el} procedimiento ordinario en el que una vez sea firme la resolución de expulsión se le otorga al extranjero un plazo para salir de España ( entre siete y treinta días), plazo que incluso podrá prorrogarse, y sólo si no abandona el territorio español en el plazo concedido se le detendrá y se le conducirá al puesto de salida.

Y así establece el artículo 63 de la L.O. 4/00 que incoado el expediente en el que puede proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en su

79 _{Lo que constituye sin duda una excepción a la regla general que establece el art. 138.3 de la Ley}

30/1992, en el sentido de que las resoluciones sancionadoras sólo son ejecutivas cuando ponen fin a la vía administrativa.

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apartado primero, del acuerdo de iniciación se dará traslado al interesado para que alegue lo que considere oportuno en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.

Si el interesado no efectuase alegaciones, ni realizase proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse la pertinencia de la prueba, esta se realizara en el plazo máximo de tres días y una vez practicada, el instructor formulara propuesta de resolución, que notificara al interesado dándole el trámite de audiencia en el que se le otorgara el plazo de 48 horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime por pertinentes, trascurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución a la autoridad competente para resolver, debiendo reiterarse que en los supuestos previstos en este tipo de procedimiento, a diferencia de lo establecido para los supuestos de aplicación del procedimiento ordinario, la ejecución de la orden de expulsión, que se notificara al interesado, se efectuará de forma inmediata, sin concederle al extranjero un periodo de salida voluntaria.

De todas formas esta excepción a la aplicación general del régimen general de ejecutividad de los actos administrativos, no excluirá el derecho de recurso, sin perjuicio de la inmediatez de la expulsión y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ella.

Así mismo dispone el artículo 235.5 del Reglamento que en tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero expedientado en un centro de internamiento de extranjeros, por un periodo no superior a sesenta días, y ello a fin de asegurar la ejecución de la sanción, y en el caso de que este sea denegado podrá adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas cautelares: a) retirada del pasaporte , b) presentación periódica ante el instructor, c) residencia obligatoria en un lugar determinado o d) cualquier otra que el juez estime adecuada y suficiente ( art. 236 Reglamento).

A modo de síntesis de lo expuesto podemos indicar que las sanciones a imponer en materia de extranjería se castigan ordinariamente con multa, dependiendo la cuantía a imponer de la calificación de la infracción cometida, es decir según sea calificable de muy grave, grave o leve, así como de las circunstancias personales del infractor y de su capacidad económica, recogiendo la L.O. 4/00 en sus artículos 55.5 en relación a la infracción muy grave del artículo 54.1. b (inducción, favorecimiento u organización de la inmigración clandestina) la sanción de decomiso de los vehículos, embarcaciones, aeronaves, y cuantos bienes muebles o inmuebles, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de la citada infracción, salvo que los mismos pertenezcan a un tercero no responsable de la infracción, y respecto de la infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1 d (contratación de trabajadores extranjeros carentes de permiso de trabajo), así como la clausura del establecimiento o local (art. 55.6 L.O. 4/00) .

Sin embargo, como hemos visto, el legislador ha previsto una sanción alternativa a la multa para determinadas infracciones, y esta es la expulsión del extranjero del territorio español, siendo el procedimiento aplicable para imponer esta sanción el procedimiento preferente o el ordinario según los casos.

A continuación expondremos de forma esquemática las infracciones cuya sanción a imponer al extranjero puede ser la expulsión del territorio español, y el procedimiento a seguir en cada caso en la aplicación de dicha sanción ( art. 57, 63 y 63 bis de la L.O. 4/00 y del art. 226 a 237 del Reglamento de desarrollo de la citada ley):

1. Infracciones muy graves. Son las previstas en el artículo 54 de la L.O. 4/00. El procedimiento a seguir será el preferente en los supuestos del artículo 54.1 a) y b), en el resto de infracciones del artículo 54 el procedimiento aplicable será el ordinario.

2. Infracciones graves del artículo 53.1 a) L.O. 4/00, si se dan las circunstancias previstas en el artículo 63, del art. 53.1 d) y f); en estos supuestos el procedimiento aplicable será el preferente. La tramitación de las infracciones graves del artículo 53.1 a) -si no concurren los requisitos del art. 63-, b) y c) se acomodaran al procedimiento ordinario.

3. Cuando el extranjero haya sido condenado por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año (art. 57.2 de la L.O. 4/00), el procedimiento a seguir será igualmente el preferente.

También hay que señalar que sólo cuando se tramite la expulsión del extranjero por el procedimiento preferente será posible solicitar el internamiento del mismo en un centro de extranjeros.

Por otro lado no podemos dejar de exponer que, dado que el procedimiento preferente resulta aplicable respecto de muchas de las infracciones más comunes, más que un procedimiento excepcional o especial, es en la práctica el modo más habitual de tramitar las expulsiones.

c) Supuestos en los que procede el procedimiento simplificado. ( art. 238 a 240 del Reglamento)

Este procedimiento se tramitará cuando los hechos denunciados se califiquen como infracción de carácter leve prevista en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 52 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero.

El mismo se iniciará de oficio, por acuerdo dictado al efecto, por alguno de los órganos competentes establecidos en el artículo 216.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería, o por denuncia formulada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

Y deberá resolverse en el plazo máximo de dos meses desde que se inició y en el mismo, el órgano competente al dictar el acuerdo de iniciación especificará en éste el carácter simplificado del procedimiento. Dicho acuerdo se comunicará al órgano instructor y simultáneamente será notificado a los interesados.

En el plazo de diez días, a partir de la comunicación y notificación del acuerdo de iniciación, el órgano instructor y los interesados efectuarán, respectivamente, las actuaciones pertinentes, la aportación de cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su caso, la proposición y práctica de prueba.

Transcurrido dicho plazo, el instructor formulará una propuesta de resolución, en la que si apreciara que los hechos pueden ser constitutivos de infracción grave o muy

grave, acordará que continúe el expediente por los trámites del procedimiento ordinario de este reglamento, y lo notificará a los interesados para que, en el plazo de cinco días, formulen alegaciones si lo estiman conveniente.

En el plazo de tres días desde que se reciba el expediente, el órgano competente para resolver dictará resolución en la forma y con los efectos procedentes que para las resoluciones de sanción de multa se prevén en el procedimiento ordinario.