De acuerdo a la propuesta de Willamson el concepto de costos de transacción permite ampliar la problemática vinculada a la formulación de los términos de un contrato y las garantías de su cumplimiento por parte de los agentes involucrados. En este sentido Belmartino interpretando al autor plantea que el enfoque propuesto por Williamson de gobernación enfatiza la necesidad de un diseño institucional en donde la negociación no va a estar limitada a administrar o resolver posibles conflictos presentes. Citando a Willamson Belmartino extrae la siguiente idea “es necesario también reconocer por adelantado el conflicto potencial y diseñar estructuras de gobernación que lo impidan o atenúen” (Belmartino, 1999, p. 63). Al intentar dar cuenta de estas situaciones en los contratos establecidos entre los afiliados y las EMP podemos postular la inexistencia de un diseño institucional adecuado que impida y prevenga potenciales conflictos. La demostración de ello se manifiesta en los datos expuestos anteriormente.
Así mismo podemos ilustrar las explicaciones que predominaron por la parte que incumplió con lo contratado, en nuestro caso las EMP denunciadas. Se destacan argumentos tales como: el no reconocimiento de prácticas establecidas en el PMO (17 referencias); responsabilización del afiliado por estar mal informado o haber ocultado enfermedad preexistente (12 referencias); la existencia de la denuncia en sede judicial (4 referencias); la libertad contractual y naturaleza comercial (7 referencias), en inconstitucionalidad de las SSDC para intervenir (3 referencias); entre los más relevantes. Citamos un extracto de uno de los argumentos de las EMP relatado en una disposición para ejemplificar
… La entidad tiene derecho a establecer el valor de las cuotas las que se establecen en forma general y uniforme para cada plan. Explica que el vinculo
entablado entre a empresa y el afiliado es contractual, celebrado en forma libre por las partes y que a adhesión es voluntaria .Explica que el incremento de las cuotas depende de diversos factores: costos de servicios médicos actualización
tecnológica, incorporación de nuevas coberturas por disposición legal, por lo que establecer pautas para determinar como aumentara la cuotas es imposible. (Disposición Nº 422/04).
…se presenta la sumariada por intermedio de su apoderado, manifestando que “es cierto que se negó al Sr. Xxxx el servicio a fin de cubrir una Litotricia Ultrasónica. Ello por cuanto el afiliado ocultó la preexistencia de dicha dolencia, el
ocultamiento produce la rescisión del contrato, “el afiliado (Disposición Nº
Cuando caracterizamos los tipos de incumplimientos más recurrentes por parte de las EMP de acuerdo a la Ley 24.240 en nuestros universos seleccionados, encontramos que predominan los incumplimientos al artículo 19 (43 infracciones en las disposiciones). El mismo hace referencia a las modalidades en que se realizaron las prestaciones por parte del proveedor vinculadas a los plazos, modalidades y todo aquello que fue ofrecido, publicitado o convenido. No cabe duda que de acuerdo a este resultado el problema de nuestro estudio es un problema de incumplimiento contractual como ya se planteó en la definición del problema al comienzo del trabajo.
En relación a los argumentos expuestos desde el Estado ante los hechos denunciados para sancionar a la EMP o para hacer cumplir con la prestación o motivo incumplido, se destacan los argumentos que enfatizan en la asimetría de la relación contractual; la asimetría de la información; la responsabilidad de la empresa en función de la entidad del bien que tutela; la limitada autonomía del afilada al momento de contratar, entre los más destacados.
Es interesante destacar algunos de los argumentos mencionados que fueron acompañados con doctrina jurídica. Respecto a la asimetría de la relación contractual identificamos el extracto citado del libro de Stratta que remarca la disparidad en el poder de negociación vinculada a la disparidad del conocimiento existente entre la empresa y el potencial afiliado y la alteración de lo que se considera la autonomía de la voluntad para contratar que se define en el Código Civil (en 8 disposiciones).
…una de las partes adhiere sin negociar ya que quien predispone es un
empresario, el cual concentra para sí el poder de negociación. […]y la autonomía de la voluntad para contratar que consagra el artículo 1197 del Código Civil, aparece modificada en esencia “cuando es parte el consumidor
contratante, donde el orden público tiñe toda la regulación, tanto en su celebración, como en la ejecución, lo que implica la tendencia a regular la relación contractual”
(conf. STRATTA, A.J. La teoría General del contrato y del consumidor contratante, p. 387)
Otro argumento vinculado a la responsabilidad de la empresa respecto a las características del bien tutelado fue fundamentado con las siguientes citas jurídicas. Las dos primeras citas aparecieron ambas en 17 oportunidades y la tercera referida a los Tratados Internacionales en 14 casos. En las 2 primeras podemos observar que se hace hincapié en la priorización del derecho a la salud por sobre la libertad comercial y el derecho de propiedad.
…En el caso en análisis, se trata de una entidad de medicina prepaga que tiene a su cargo una función social trascendental que está por encima de toda cuestión comercial, considerando por sobre todo los delicados intereses en juego: integridad psicofísica, salud y vida de las personas (conf “ECHEVERRI, ROBERTO E c/
ONMIT S.A.”dictamen del Procurador General de la Nación del 17 de diciembre de 1999, decisión de la Corte Suprema de Justicia 13 de marzo de 2011).
...no puede dejar de tenerse en cuenta la entidad del bien tutelado, en el caso el derecho a la salud como corolario del derecho a la vida. Por consiguiente, la libertad de contratar y el derecho de propiedad deben conjugarse con otros tan notoriamente prioritarios como el derecho a la vida, a la integridad física y a la salud (conf
SAGUES, HECTOR, ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL t. 2, Pág. 37 y ss,). .
…Que el incumplimiento del servicio de medicina prepaga, bajo las circunstancias descriptas, resultan incompatibles con el derecho a la vida, a la
preservación de la salud y a la protección de los intereses económicos de los
consumidores, reconocido por la constitución Nacional y los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.)
También se destacó la cita de jurisprudencia para fundamentar la responsabilidad de la EMP en relación a su obligación de cumplir con aquellas prestaciones negadas a los afiliados porque los mismos padecían enfermedades preexistentes. Destaca la obligatoriedad por parte de la EMP de hacer todos los estudios necesarios antes de celebrar el contrato. Si los mismos no fueron hechos no puede luego de celebrado el mismo negar la prestación y aludir al ocultamiento de la información por parte del afiliado (17 casos).
…Que, la doctrina sostiene que la detección de la preexistencia de una
enfermedad o dolencia debe estar a cargo exclusivo de la empresa a través del examen previo al ingreso, y su inobservancia obsta a considerar a una enfermedad como preexistente o crónica. Entiende que resulta una carga
imprescindible de pretender ampararse en una cláusula de preexistencia, cuya no realización trae como consecuencia la asunción de los riesgos inherentes a la omisión. (Cfr. GHERSI, CARLOS A, WEINGARTEN CELIA E IPPOLITO SILVIA” CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA” 1999, Ed. Astrea, Pág. 128 y ss.) (Disposición Nº 995/05; Disposición Nº 502/05)
Resulta interesante en este punto destacar las tensiones que se establecen entre los argumentos expuestos por parte de las EMP y por parte del Estado. Como describe Frustagli el campo de la medicina prepaga expresa las tensiones entre los intereses patrimoniales y los derechos primarios, es decir, plantean un conflicto de valores entre utilidad-humanidad (Frustagli, 2001). En ese sentido afirma que “… las soluciones a los problemas derivados del contrato de medicina prepaga no deben construirse desde la pura lógica económica, sino que […] exigen ponderar el complejo de valores implicados […]. El valor preferencial que el ser humano posee frente a los derechos patrimoniales (Frustagli, 2011, p.6).
Si bien no fue objeto de este estudio, encontramos datos que complementan los resultados de nuestro estudio ya que dan cuenta de los recurrentes incumplimientos de las EMP a partir de las acciones que realiza la SSDC en el control de cláusulas abusivas de los contratos. Es una actividad que se realiza periódicamente por la DDC a diferentes sectores del mercado. En el artículo 37 de la Ley 24.240 se define lo que se entiende por cláusula abusiva. En relación a la detección de las mismas en los contratos y reglamentos de EMP se ha publicado en la revista institucional del organismo un estudio basado en los incumplimientos de las cláusulas abusivas detectadas en 32 EMP. Entre las más relevantes se detectaron: el establecimiento de un plazo excesivamente largo para que la EMP acepte o rechace la adhesión del consumidor; baja en la afiliación por detectar que el adherente padece alguna enfermedad preexistente aún cuando fuera desconocida por el consumidor al momento de afilarse; exclusión de prestaciones obligatorias por estar incluidas en el PMO o falta de información sobre las condiciones en que se otorgan; falta de información respecto a los conceptos facturados; falta de información sobre los parámetros en base a los cuales se ajustarán las cuotas; modificación unilateral del contrato; reserva por parte de la EMP por rescindir el contrato en cualquier momento; entre otras. Luego de realizarse la detección de las cláusulas se han imputado a las EMP y luego de realizado el descargo por parte de las mismas la autoridad de aplicación evaluó el establecimiento de las sanciones correspondientes como lo fija la Ley. (Temas del Consumidor Nº 45,2001, p.17-19)