学校编码：10384 分类号_______密级 ______
学号：13620091150134 UDC _______
硕 士 学 位 论 文
论国际私法中强制性规则的适用
A Study of the Application of Mandatory Rules in Private
International Law
刘晓羽
指导教师姓名： 于
飞
教
授
专 业 名 称： 国
际
法
学
论文提交日期： 2 0 1 2 年 4 月
论文答辩时间： 2 0 1 2 年 月
学位授予日期： 2 0 1 2 年
月
答辩委员会主席：
评 阅 人：
2012 年 4 月
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年 月 日
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内 容 摘 要
在调整涉外民事关系时，如何选择和适用法律是人们必然会面对的一 个重要问题，这也是国际私法的一个重要内容。在传统国际私法理论中， 这一问题主要是通过冲突规范间接选择法律来解决的。但随着国家主义理 念的发展，以及国家为追求社会经济和社会公共利益而介入越来越多的纯 私法性质的法律关系，一种新的法律选择方法——强制性规则得以产生。 强制性规则最大的特点就在于其不依赖于冲突规范的指引，直接适用来解 决当事人之间的权利义务关系。强制性规则不仅是一种法律选择适用的方 法，而且也是法律适用的一种理念。因为在许多情况下，它更多体现的是 国家为了某种政策和利益而对当事人法律选择的一种干预。很多国际公约 和国内立法都规定了强制性规则，国际私法学者对强制性规则给予极大关 注。本文主要以国际私法上的强制性规则的适用问题为研究对象，运用比 较分析的方法，试图澄清强制性规则的内涵、与相关制度之间的关系以及 具体适用的问题。最后，理论联系实际，对中国就这一问题的立法与实践 状况进行分析。 全文框架如下： 前言部分是问题的缘起。主要介绍强制性规则产生的时代背景，为以 下的论述作铺垫。 第一章为强制性规则的概述。这章是全文的基础。首先通过对国内强 制规则和国际强制规则两个概念的阐述，界定了本文所讨论的国际私法意 义上的强制性规则是由于其自身所体现的立法目的和政策，从而决定无需 援引法院地冲突规范而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律 规则。然后，通过与公共秩序和法律规避的比较分析，说明强制性规则的 独立研究价值。 第二章为强制性规则的适用问题。这是本文的核心章节。强制性规则 的适用主要涉及法院地国、准据法国、第三国的强制性规则三部分。法院 地国强制性规则的适用无可厚非，根据法院地国冲突规范指引的准据法国厦门大学博硕士论文摘要库
的强制性规则也应当适用，本章的重点在于第三国强制性规则的适用问题 这部分。从外国公法是否具有可适用性入手分析，通过研究国际公约和有 关国家的立法规定或法律建议，并结合具体案例，来分析第三国强制性规 则能否适用、需要具备怎样的条件才能适用、其适用在实践中有无困境等 问题。 第三章为强制性规则在中国的适用。这章联系我国实际考察强制性规 则在中国的适用。首先介绍了我国在强制性规则问题上的历史态度和现实 转变，然后主要通过对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中第 4 条关于强制性规定的优缺点进行分析，提出我国应当如何进一步完善强制 性规则的建议。 最后是结语。展望强制性规则未来的发展趋势，指出研究这一问题的 意义所在。 关键词：强制性规则；冲突规范；法律适用法
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ABSTRACT
How to select and apply a law is always a big question when adjusting foreign civil relations. It is also an important issue in Private International Law. In traditional theory, this problem is usually solved by an indirect way using conflict rules. With the development of nationalism and states’ goal to intervene more and more purely private legal relationships to pursue economic and social public interests, mandatory rules, as a new method for legal selection, are employed. The marked character of mandatory rules is to settle the right and obligation relations directly in a case without the help of conflict rules. Mandatory rules are not only a method of law selection, but also an idea of law application. This is because in most circumstances, mandatory rules show states’ intervention with the parties’ law selection owing to social public interests. With such particularity, more private international scholars pay much attention to this special concept. It is also written in domestic legislation and International Convention. This thesis’ main research subject is how to apply mandatory rules appropriately by using theoretical basis and comparative analysis. The writer attempts to clarify the connotation and application of this concept, Also, the interrelationship with other familiar concepts should be defined. Finally, analysis China’s legislation and practice situation on the issue of mandatory rules.
The framework of the thesis is as follows:
The preface talks about the origin of mandatory rules. This part introduces the background of mandatory rules. The purpose is to make a foundation for the discussion below.
Chapter 1 deals with a brief introduction of mandatory rules. First, make a definition of mandatory rules in International Private Law by comparing domestic mandatory rules with international mandatory rules. Then, illustrate
the significance of mandatory rules’ independent research value by distinguishing the concepts among mandatory rules, public policy and law evasion.
Chapter 2 concerns the application of mandatory rules. It involves the forum, the governing law country and the third country mandatory rules. The application of mandatory rules of forum and the governing law country have no controversy. So the dispute is the application of mandatory rules of the third country. The first dispute is the applicability of foreign public law. Then, whether the mandatory rules of the third country should be apply or not? What conditions should be taken into account? What kind of trouble is there in practice? These questions will be answered by combining legislative stipulation with specific cases in practice.
Chapter 3 focus on the application of mandatory rules in China. The history and modern attitude on this problem is presented. By reference to analyze the legislative stipulation of mandatory rules in Article 4 of the Applicable Law Act, the author puts forward some suggestions to perfect the mandatory rules further.
The final part is conclusion. The purpose is to look to the future development trend of mandatory rules and point out the significance of this subject.
Key Words: Mandatory Rules; Conflict Law; Rules of Application of Law
目 录
前言 ... 1
第一章 强制性规则概述 ... 3
第一节 强制性规则的界定 ... 3 一、国内强制规则... 3 二、国际私法意义上的强制性规则... 4 第二节 强制性规则与相关概念的比较 ... 6 一、强制性规则与公共秩序保留... 6 二、强制性规则与法律规避... 9本章小结 ... 12
第二章 强制性规则的适用问题 ... 14
第一节 法院地强制性规则的适用 ... 14 第二节 准据法国强制性规则的适用 ... 16 第三节 第三国强制性规则的适用 ... 17 一、外国公法的可适用性分析... 17 二、第三国强制性规则适用的典型案例——荷兰的阿尔纳提案(Alnati Case) ... 20 三、关于第三国强制性规则适用的立法规定... 21 四、第三国强制性规则适用的因素考量... 26 五、第三国强制性规则适用在实践中的困境... 27本章小结 ... 29
第三章 强制性规则在中国的适用 ... 30
第一节 我国对强制性规则的历史态度与现实转变 ... 30厦门大学博硕士论文摘要库
一、我国对待强制性规则的历史态度... 30 二、我国在强制性规则上的现实转变——以《中华人民共和国涉外民事关系 法律适用法》第 4 条为视角 ... 31 第二节 我国的强制性规则制度有待于进一步完善 ... 33 一、适当拓展强制性规则适用的内涵... 33 二、强制性规则制度与相关制度的契合... 35
本章小结 ... 36
结语 ... 37
参考文献 ... 错误！未定义书签。
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CONTENTS
Preface ... 1
Chapter 1 A Brief Introduction of Mandatory Rules ... 3
Subchapter 1 The Definition of Mandatory Rules ... 3
Section 1 Domestic Mandatory Rules... 3
Section 2 International Mandatory Rules ... 4
Subchapter 2 The Comparision Between Mandatory Rules and Other Related Concepts ... 6
Section 1 Mandatory Rules and Public Policy ... 6
Section 2 Mandatory Rules and Law Evasion ... 9
Summary ... 12
Chapter 2 Problems on How to Apply Mandatory Rules ... 14
Subchapter 1 The Application of Mandatory Rules of the Forum ... 14
Subchapter 2 The Application of Mandatory Rules of the Governing Law Country ... 16
Subchapter 3 The Application of Mandatory Rules of the Third Country .. 17
Section 1 An Analysis of the Applicability of Foreign Public Law ... 17
Section 2 A Typical Case Dealing with the Application of Mandatory Rules of the Third Country---Alnati Case ... 20
Section 3 The Legislative Stipulation about Application of Mandatory Rules of the Third Country ... 21
Section 4 The Consideration Factor of Application of Mandatory Rules of the Third Country... 26
Section 5 Obstacles to the Application of Mandatory Rules of the Third Country in Practice ... 27
Summary ... 29
Chapter 3 The Application of Mandatory Rules in China ... 30
Subchapter 1 China's History and Modern Attitude on Mandatory Rules of Law ... 30 Section 1 China's History Attitude on Mandatory Rules ... 30 Section 2 China's Realistic Transformation on Mandatory Rules---By
Reference to Article 4 of Rules of Application of Law in Civil Legal Relations Involving Foreign Affairs ... 31 Subchapter 2 China Should Make Further Steps to Perfect the Exsisting
Mandatory Rules ... 33 Section 1 Appropriately Expand the Notion of Mandatory Rules ... 33 Section 2 Make a Combination Between Madatory Rules and Other Related
Concepts ... 35
Summary ... 36
Conclusion ... 37
Bibliography ... 错误！未定义书签。
前 言 1
前 言
在自由资本主义时期，西方推崇管的最少的政府才是最好的政府，政 府被当作一种必要的罪恶受到严格限制，国家任务通常仅限于国防、社会 治安、税收和外交等寥寥数项。① 然而，进入 20 世纪以后，尤其是 20 世纪 20 年代末 30 年代初爆发的世界性经济危机后，人们广泛认识到市场有可能 失灵，政府不能再以守夜人的角色听之任之，于是国家干预主义的观念开 始占据社会主导地位，国家希望它的意志能够在社会生活中得以全面体现。 在经济方面表现为国家对经济生活的各个领域均加强了控制，尤其是对生 产、分配、交换和消费等环节的干预日渐加深。这些现象表明市场经济并 不意味着国家干预的放弃，尤其是涉及国家和社会的基本利益时，更是如 此。②国家干预主义在法律上则表现为国家通过制订一系列的强制性法律规 范对经济生活的各种关系进行调整，这种调整扩展到涉外民商事关系中， 导致国际私法领域中强制性规范调整范围的日益扩大，所起的作用不断增 强，从而使得作为社会或国家利益集中体现的强制性规则在私法自治领域 就获得了生存的空间，即私法出现了公法化趋向。这对以意思自治为指导 思想，以任意性规范为基本范畴，依冲突规范来确定所适用法律的传统国 际私法提出了强有力的挑战。③ 在法律选择适用的策略上，国际私法的理论探索推动了强制性规则适 用制度的发展。20 世纪 60 年代开始，美国的理论界和法院对传统国际私法 的法律选择和法律适用问题进行了猛烈的批评，学者们称之为“美国冲突 法革命”。这场革命产生了许多理论创新与探索。例如，美国学者柯里的 “政府利益分析说”认为：选择法律应当根据有关国家的政府利益来决定， 政府的利益是法律适用的唯一标准。卡弗斯的“优先选择原则”则认为： 选择法律应当按照优先原则，对可能适用的法律规则及其适用结果与法院 ① 金自宁.公法/私法二元区分的反思[M].北京:北京大学出版社,2007.74. ② 徐冬根.国际私法趋势论[M].北京:北京大学出版社,2005.393. ③ 冰清,陈立虎.“直接适用的法”之解析[J].法商研究,2002,(1):103.厦门大学博硕士论文摘要库
论国际私法中强制性规则的适用 2 地(或其他相竞争法域)的规则及其适用的结果进行比较评价，从而决定适用 哪一个法律规则。① 可以看出，美国学者提出的法律选择方法采用的是功能 主义模式，根据实体法及其蕴含的政策探究法律适用于特定问题的“意图”， 强制性规则实际上就是这种政策或意图的强烈反映，应当优先适用于特定 的涉外民商事关系。美国冲突法革命诞生的这些理论对欧洲传统国际私法 产生了重要影响。正是基于这样的环境，法国学者弗朗西斯卡基斯通过对 法国法院实践的考察，于 1958 年在《反致理论和国际私法的体系冲突》一 文中首次提出了“直接适用的法”这一概念，②并对其进行了较为系统的阐 述。其基本思路是：随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加， 国家对社会经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中 更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法 律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调 整涉外民商事关系时，可以撇开传统冲突规范的指引，而直接适用于涉外 民商事关系。继弗朗西斯卡基斯提出“直接适用的法”以后,其他一些学者 根 据自 己的 认识 和理 解 ,也先后提出了许多不同的称谓和概念,最主要的有 “警察法”、“优先适用规则”、“强行法”或“强制规则”等。③其实 , 不论称谓如何，它们所针对的都是同一对象，同一法律规范。根据该理论， 如果某国强制性规则体现的政策与案件有关且具有重大意义，该法律可以 不管一般冲突规范的指引而直接适用于案件。这一理论可谓是欧洲大陆国 际私法理论的新发展，它对传统国际私法方法进行了改造，在法律选择过 程中引进了功能主义和目的论，丰富了法律选择的方法，受到了大陆法系 学者的追捧。并且在晚近许多国家的国际私法立法和国际条约中得以体现， 逐渐发展成为国际私法的一项基本制度。 ① 许庆坤.美国冲突法理论嬗变的法理“从法律形式主义到法律现实主义”[M].北京:商务印书 馆,2009.118-119. ② 徐冬根.法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响[J].中国国际法年刊.1994.68. ③ 刘继勇.论“直接适用的法”---以立法与司法实践为视角[J].辽宁师范大学学报(社会科学版).2009,32(3):24.
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第一章 强制性规则概述 3
第一章 强制性规则概述
第一节
强制性规则的界定
强制性规则的概念源于罗马法，《罗马法学说汇编》确定了一项法律 原则：“私人的契约不能改变公法”。这里所指的“公法”既包括规范国 家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规 则。①首次提出法律适用的强行性规定的是德国法学家萨维尼，他认为在某 些情况下法律关系只能受内国法律规范的支配，因为这些内国法律规范是 为了维护国家利益和社会公共利益而制定的,它们具有强制的、绝对的法律 效力。② 萨维尼将这些规范称为“严格实定的、强制性法律规则”，认为其 体现了强烈的道德、政治或经济政策,它们不能由外国法替代。 对于如何准确定义强制性规则，各国并没有形成统一的观点。一般认 为，强制性规则是指一国为维护其政治、经济和社会制度而制定的专门适 用于某类涉外民事关系的强制性规定，它具有直接适用的效力，不允许当 事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件的过程中也不 必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。通常来说，可以将强 制性规则分为国内强制规则和国际强制规则两类。 一、国内强制规则 在纯国内法律关系中，强制规则是与“任意规则”相对的概念。这是 按照法律规则指示的当事人的自主程度所作的分类。③ 任意规则往往允许当 事人在合同中另行约定以改变法律的既有规定，而强制规则是指其内容不 能由当事人的意志加以改变的规则，尤其是不能通过当事人的合意减损其 法律效力的规则。对国内强制规则的界定比较容易，一般通过法条本身的 内容就可判断出来。有些强制规则本身直接规定了其适用范围，如根据我 ① 罗马法学说汇编[Z].50,17(42). ② 徐冬根.国际私法趋势论[M].北京大学出版社,2005.397. ③ 金彭年.法律规避中的强制性和禁止性规范研究[J].福建政法管理干部学院学报,2007(4):10.厦门大学博硕士论文摘要库
论国际私法中强制性规则的适用 4 国《合同法》第 126 条第 2 款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外 合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作开发自然资源合同， 适用中华人民共和国法律。”此类合同适用的法律就具有强制性、直接适 用性；有些强制规则在法律条文中含有“不得”、“必须”等词语，表明 其规定的不可违反性。① 如我国《合同法》第 272 条规定：“承包人不得将 其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以 后以分包的名义分别转包给第三人。”如果法条并没有规定其适用范围或 者并不含有“不得”、“必须”等区别性文字的，那么应当结合法条的内 容和制定该法条所要实现的目的、该法律条文所在法律文件的上下文以及 违反法律规则的后果等因素进行考察，如果法律规则的目的是保护一国重 要的政治、经济和社会利益，违反该法律规则会导致当事人的协议无效， 则该法律规则对当事人而言就是强制规则。② 国内强制规则散见于各个法律部门及单个法律文件之中，可以源自公 法规则，也可源自私法规则，比较分散。所以如果将强制规则的概念原封 不动地移入国际私法中，显然国内法中的强制规则的概念对于国际私法来 说过于宽泛了。如《合同法》中的一些强制性规则，在调整国内关系时具 有强制性，但在国际私法领域，其强制性就不复存在了，而是需要通过冲 突规范指引的准据法来调整涉外合同关系。这就说明，国内法中的强制性 规则的外延要大于国际私法意义上的强制性规则。那么，如果把国内法中 范围广泛的强制规则的概念一成不变地适用于国际私法案件，各国法律体 系之间可以相互置换适用的私法规则就会大大缩小，这极不利于促进各国 私法平等和保护当事人的正当期望，从本质上说是与国际私法的根本目的 背道而驰的。因此，在国际私法中的强制规则的概念、范围要比国内强制 规则狭窄得多。 二、国际私法意义上的强制性规则 国际私法意义上的强制性规则又称为冲突法上的强制规则或优先性强 ① 胡小红.论私法的强行性规范[J].安徽大学学报(哲学社会科学版).2000,(4):68-69. ② 张圣翠.国际商事仲裁强行规则研究[D].上海:华东政法大学博士学位论文.2007.12-13.
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