Instituut voor Privaatrecht
Afdeling civiel recht Postbus 9520 2300 RA Leiden
mr. R. de Graaff Promovendus en docent r.de.graaff@law.leidenuniv.nl
Geachte leden van de Commissie tot hervorming van het aansprakelijkheidsrecht,
Graag maak ik gebruik van de uitnodiging om te reageren op het voorstel tot invoeging van de bepalingen betreffende buitencontractuele aansprakelijkheid in het nieuw Burgerlijk Wetboek. Mijn reactie betreft artikel 5.143 over de verhouding tussen de buitencontractuele en de contractuele aansprakelijkheid.
Uit artikel 5.143 volgt dat het contractuele aansprakelijkheidsrecht in beginsel geen exclusieve gelding heeft ten opzichte van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Daarmee verlaat het voorontwerp de in Frankrijk heersende
– en sinds 1973 ook in België gevolgde – leer van non-cumul. Zij zet koers in de richting die al geruime tijd door de Duitse en Nederlandse rechtspraak wordt gevolgd.1 Deze keuze is overtuigend onderbouwd in de Memorie van Toelichting en
verdient instemming.
Toch wil ik een tweetal kanttekeningen plaatsen bij de huidige formulering van artikel 5.143. Mijn eerste kanttekening betreft de regel dat de benadeelde contractant voor een buitencontractuele grondslag mag kiezen indien een gebeurtenis tegelijkertijd een niet-nakoming van een contractuele verbintenis uitmaakt en leidt tot buitencontractuele aansprakelijkheid. Deze formulering kan de suggestie wekken dat
1 Zie voor een recent overzicht van de ontwikkelingen in Engeland, Duitsland, Frankrijk en
Nederland: R. de Graaff, “Concurrent Claims in Contract and Tort: A Comparative Perspective”, European Review of Private Law 2017, p. 701-726.
Commissie tot hervorming van het aansprakelijkheidsrecht
bwcc@just.fgov.be
Datum 1 mei 2018
Instituut voor Privaatrecht
Blad 2/6 een buitencontractuele vordering eerst mogelijk is als sprake is van een niet-nakoming
van een contractuele verbintenis (par. 1).
Mijn tweede kanttekening betreft de regel dat specifieke contractuele bepalingen voorrang hebben. Ik stel voor te verduidelijken dat deze bepalingen alleen bij strijdigheid met het gemeen aansprakelijkheidsrecht voorrang hebben (par. 2).
1. Onrechtmatig handelen jegens een medecontractant
Volgens de Memorie van Toelichting heeft artikel 5.143 ‘enkel betrekking op de mogelijkheid om de buitencontractuele aansprakelijkheid in te roepen tussen contractanten’ (p. 27). De hamvraag is natuurlijk: wanneer handelt een contractant onrechtmatig jegens zijn medecontractant?
Het voorontwerp geeft geen antwoord op deze vraag. Artikel 5.143 bepaalt slechts dat de benadeelde de keuze heeft tussen een contractuele en een buitencontractuele vordering indien een gebeurtenis tegelijkertijd de niet-nakoming van een contractuele verbintenis uitmaakt en leidt tot buitencontractuele aansprakelijkheid. Moeten we hieruit afleiden dat een buitencontractuele vordering eerst mogelijk is zodra sprake is van een niet-nakoming van een contractuele verbintenis? En sluit de afwezigheid van een dergelijke niet-nakoming de keuze voor een buitencontractuele vordering noodzakelijkerwijs uit? Het ene noch het andere lijkt de bedoeling te zijn geweest van uw Commissie, aangezien het voorontwerp ernaar streeft zowel het buitencontractuele als het contractuele aansprakelijkheidsrecht zoveel mogelijk tot hun recht te laten komen (p. 27). Toch kan de huidige formulering van artikel 5.143 voor verwarring zorgen.
Volgens de hoogste Duitse en Nederlandse rechters is de niet-nakoming van een
contractuele verbintenis in ieder geval niet vereist voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad eist dat de daad ‘onafhankelijk van een schending
van contractuele verplichtingen’ onrechtmatig is.2 Ook het Bundesgerichtshof stelt
voorop dat elke vordering ‘nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner
Instituut voor Privaatrecht
Blad 3/6 Durchsetzung selbständig zu beurteilen ist und seinen eigenen Regeln folgt’.3 Dit
betekent niet dat het tussen partijen bestaande contract niet van belang is om te kunnen vaststellen of sprake is van een onrechtmatige daad.4 Het betekent wel dat het
contract slechts een van de elementen is die bij deze beoordeling een rol kunnen spelen.5
Natuurlijk zal het niet vaak voorkomen dat een daad geen wanprestatie oplevert maar wel onrechtmatig is, al was het maar omdat de rechtspraak contracten op grond van de goede trouw aanvult met zorgplichten die sterk lijken op de buitencontractuele zorgvuldigheidsnorm. De Memorie van Toelichting is kritisch over deze rechtspraak, onder meer omdat zij ertoe kan leiden dat de aansprakelijke persoon geen beroep meer kan doen op zijn aansprakelijkheidsverzekering (p. 21). Hieruit leid ik af dat uw Commissie de aanvullende werking van de goede trouw een aanmerkelijk scherper snit zou willen geven en de beschermende functie die zij momenteel vervult in de eerste plaats zou willen toevertrouwen aan de buitencontractuele zorgvuldigheidsnorm.6 Als dit inderdaad uw doelstelling is, dan is het van belang de
beide leerstukken ook in Onderafdeling 1 goed uit elkaar te houden.
Biedt het criterium dat de daad onrechtmatig moet zijn ‘onafhankelijk van een schending van contractuele verplichtingen’ soelaas? De Nederlandse jurisprudentie laat zien dat deze maatstaf rechters in de verleiding kan brengen het contract of de contractuele verplichting volledig weg te denken.7 De benadering van het
Bundesgerichtshof heeft daarom mijn voorkeur. Het uitgangspunt is dat elke vordering op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. Hieruit volgt dat de benadeelde zich op elke toepasselijke rechtsregel mag beroepen, mits aan de voorwaarden voor toepassing is voldaan.
3 BGH 22 juli 2014, KZR 27/13, r.o. 53. Het is vaste rechtspraak: BGH 19 oktober 2004, X ZR 142/03,
r.o. 7; BGH 11 februari 2004, VIII ZR 386/02, r.o. 12; BGH 16 september 1987, VIII ZR 334/86, r.o. 17; BGH 28 april 1953, I ZR 47/52, r.o. 4.
4 R. de Graaff, “Concurrent Claims in Contract and Tort: A Comparative Perspective”, European
Review of Private Law 2017, p. 701-726, 715-725.
5 J.H. Nieuwenhuis, Anders en eender. Beschouwingen over samenloop van wanprestatie en
onrechtmatige daad (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1982, p. 18-22; A.G. Castermans, ‘Partij-autonomie tussen contract en onrechtmatige daad’, Ars Aequi 2012, p. 859-868.
6 In deze zin ook J-.S. Borghetti, “La responsabilité du fait des choses, un régime qui a fait son temps”,
Revue trimestrielle de droit civil 2010, p. 1-40, 29-34. 7
Instituut voor Privaatrecht
Blad 4/6
Dit uitgangspunt geldt in wezen voor alle gevallen van samenloop van vorderingen. Ik geef uw Commissie daarom in overweging Onderafdeling 1 te beginnen met de volgende algemene regel:
‘De benadeelde mag zich beroepen op elk van de buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheidsregels waarvan de toepassingsvoorwaarden vervuld zijn, tenzij de rechtsgevolgen van de regels niet tegelijkertijd kunnen intreden of de keuzemogelijkheid wettelijk of contractueel uitgesloten is.’
Deze regel stelt de keuzevrijheid van de benadeelde voorop. Hij mag zich beroepen op elk van de aansprakelijkheidsregels waarvan de toepassingsvoorwaarden vervuld zijn, afkomstig uit het contractuele of het buitencontractuele recht. Het is vervolgens aan de verweerder om aan te voeren dat de benadeelde moet kiezen op welke van de toepasselijke regels hij zijn vordering in hoofdorde baseert, of dat de keuzemogelijkheid wettelijk of contractueel uitgesloten is.
2. Voorrang van het contractuele aansprakelijkheidsrecht
Als de contractant kiest voor een buitencontractuele vordering, dan rijst vervolgens de vraag of, en in hoeverre, hij daardoor de specifieke contractuele aansprakelijkheidsregels kan omzeilen. Dit brengt mij op mijn tweede kanttekening, over de formulering van de voorrangsregel in artikel 5.143:
‘Ook indien de benadeelde vordert op grond van de buitencontractuele aansprakelijkheid, hebben voorrang de bijzondere op het tussen partijen bestaande contract toepasselijke wettelijke bepalingen en de contractuele bedingen, die betrekking hebben op de voorwaarden en gevolgen van de aansprakelijkheid, het verval of de verjaring van de vordering. Deze voorrang geldt niet bij schade ingevolge een aantasting van de fysieke integriteit.’
In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven waarom deze voorrangsregel noodzakelijk is:
Instituut voor Privaatrecht
Blad 5/6 verliezen indien de werking ervan uitgeschakeld zou kunnen worden door een
beroep op de buitencontractuele aansprakelijkheid.’ (p. 28)
Blijkens de Memorie van Toelichting heeft uw Commissie het oog op ‘bepalingen die de aanspraken van de benadeelde beperken of aan strengere voorwaarden onderwerpen dan het gemeen aansprakelijkheidsrecht, contractueel zowel als buitencontractueel’. Verschillende voorbeelden passeren de revue (p. 28-29). Steeds gaat het om rechtsregels die tot een ander, voor de benadeelde minder gunstig, rechtsgevolg leiden.
Het zal niet altijd eenvoudig zijn om te bepalen of de ene regel voor de benadeelde minder gunstig is dan de andere. Elke vordering heeft zijn voor- en nadelen. Niet uitgesloten is bovendien dat de benadeelde wil kiezen voor een – op het oog – minder gunstige route. Het is daarom de vraag of het noodzakelijk is om voor te schrijven dat contractuele regels steeds voorrang hebben op andere rechtsregels waaraan de partijen onderworpen zijn. Daar komt nog bij dat samenloop van rechtsregels eerst problemen veroorzaakt als toepassing van de rechtsregels tot verschillende resultaten leidt. Het is de vraag of uitsluiting van de werking van buitencontractuele regels in alle andere gevallen noodzakelijk is om de werking van de specifieke contractuele regels te waarborgen.
Uiteindelijk is een voorrangsregel slechts van belang als de regels conflicteren. De Commissie zou daarom ook voor de volgende formulering kunnen kiezen:
‘In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van dit hoofdstuk en de bijzondere op het tussen partijen bestaande contract toepasselijke wettelijke bepalingen en de contractuele bedingen, die betrekking hebben op de voorwaarden en gevolgen van de aansprakelijkheid, het verval of de verjaring van de vordering, hebben laatstgenoemde voorschriften voorrang en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten, ook indien de benadeelde vordert op grond van de buitencontractuele aansprakelijkheid.’
Net als in het huidige voorontwerp geeft deze regel aan welke specifieke aspecten worden beheerst door het contractuele aansprakelijkheidsrecht. Zij verduidelijkt
Instituut voor Privaatrecht
Blad 6/6
3. Afronding
De oplossing van samenloopvragen wordt dikwijls aan de rechtsleer en aan de rechtspraak overgelaten. Uw voorontwerp is alleen al om deze reden uitzonderlijk en prijzenswaardig. Ik hoop dat mijn opmerkingen kunnen bijdragen aan de verduidelijking die uw Commissie zich ten doel heeft gesteld.
Graag dank ik u voor de geboden mogelijkheid te reageren.
Hoogachtend,
