Tegenstrijdig belang bij
intragroepsfinanciering; foutje,
bedankt!
Hoe een juridische imperfectie standhield bij de Hoge Raad
M r . J . E . D e v i l e e e n m r . J . N i j l a n d *
In dit artikel wordt de zaak Ubbens q.q./X besproken, waar-in de oude tegenstrijdigbelangregelwaar-ing werd toegepast. Aan-gezien deze uitspraak ook voor de invulling van de huidige tegenstrijdigbelangregeling betekenis heeft bij het beoordelen van de positie van natuurlijke personen die een vennootschap in groepsverband vertegenwoordigen, onderzoeken de auteurs de discrepantie tussen de conclusie van de A-G en de motive-ring van de Hoge Raad, en zetten zij de uitspraak nader uit-een.
1 Inleiding
De uitspraak die in deze bijdrage besproken wordt, laat zien dat een bestuurder zich met intragroepstransacties gemakke-lijk op glad ijs kan begeven. In de casus die in dit artikel cen-traal staat, zorgt een ongelukkige gang van zaken omtrent het vastleggen van de verschillende medeaansprakelijkheidsbepa-lingen en regresrechten bij de vennootschappen binnen de groep ervoor dat over de toepasselijkheid van de tegenstrijdig-belangregeling wordt gediscussieerd. Het betreft een op 3 maart 2017 gewezen arrest1 in een renvooiprocedure2
omtrent een vordering van EUR 2,5 miljoen in het faillisse-ment van Dochter A. De curator in het faillissefaillisse-ment erkent deze vordering niet vanwege een vermeend tegenstrijdig belang bij het aangaan van de rechtshandeling, waardoor Dochter A zich als hoofdelijk schuldenaar voor de contentieu-ze vordering meeverbond.
* Mr. J.E. Devilee en mr. J. Nijland zijn werkzaam bij de afdeling Onderne-mingsrecht (onderdeel van het Instituut voor Privaatrecht) aan de Uni-versiteit Leiden.
1. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:363 (Ubbens q.q./X), JOR 2017/84 m.nt. A.F.J.A. Leijten.
2. Procedure omtrent de omvang/het bestaan van een vordering, die is betwist door de curator in faillissement, zie art. 122 Fw.
Aangezien de desbetreffende rechtshandeling in 2003 plaats-had, is de oude tegenstrijdigbelangregeling3 van toepassing.
Ingevolge deze regeling leidde het handelen met een tegenstrij-dig belang tot een beperking van de vertegenwoortegenstrij-digingsbe- vertegenwoordigingsbe-voegdheid. De externe werking leidde er dan toe dat de ven-nootschap niet gebonden was aan de rechtshandeling waarbij met tegenstrijdig belang was gehandeld.4 Onder het huidige
recht ontbreekt een dergelijke externe werking. Toch is deze uitspraak ook onder het huidige recht relevant. In de parle-mentaire geschiedenis bij het nieuwe artikel 2:239 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is namelijk bepaald dat de vraag óf sprake is van een tegenstrijdig belang, op dezelfde wijze moet worden beantwoord als onder de oude regeling.5 De
onder het oude recht ontwikkelde norm voor de invulling van het tegenstrijdigbelangbegrip, waarbij de positie van de han-delend bestuurder wordt beoordeeld, geeft derhalve mede invulling aan de huidige tegenstrijdigbelangregeling.6 Ook de
ratio achter het artikel blijft onveranderd.
De memorie van toelichting bij het huidige artikel zegt hier-over het volgende:
‘De vennootschap dient beschermd te worden tegen het risico dat een bestuurder of commissaris bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, zich meer gelegen laat liggen aan een persoonlijk belang. Wanneer een
3. Art. 2:256 BW (oud) luidde als volgt: ‘Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrij-dig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoortegenstrij-digd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.’
4. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/401. Zie tevens HR 11 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2698, JOR 1998/146 (Mediasafe II).
5. Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12 (MvT).
6. Vgl. E. Zwerus & S.R. Brand, Tegenstrijdig belang. Recente ontwikkelin-gen sinds de wetswijziging in 2013, MvV 2016, afl. 9, p. 247 en S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn & M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 238.
bestuurder in privé een belang heeft bij een transactie, is het risico aanwezig dat de afweging van de bestuurder – zijn beoordeling of de vennootschap bij de transactie gebaat is – wordt beïnvloed door zijn privébelang.’7
Dit sluit aan bij de ratio zoals deze eerder door de Hoge Raad is geformuleerd in het Duplicado-arrest en herhaald in het Bruil-arrest:
‘De strekking van art. 2:256 BW [(oud); JD & JN] is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen.’8
2 De feiten
Moeder A is 100%-aandeelhoudster en enig bestuurster van Dochter A. Beide vennootschappen maken deel uit van een groot familieconcern in de pluimveesector,9 dat bestaat uit een
‘seniorentak’ en een ‘juniorentak’ (zie figuur 1). De takken staan formeel-juridisch los van elkaar, maar vertonen wel financiële en bestuurlijke kruisverbanden. Het echtpaar (de natuurlijke personen in de seniorentak), dat voorheen aan het hoofd van het bedrijf stond, heeft zich in 1995 financieel los-gemaakt van de hoofdstructuur en de aandelen in het familie-bedrijf overgedragen aan de vier zoons (de natuurlijke perso-nen in de juniorentak), die indirect een overwegend belang in Moeder A houden. Het echtpaar houdt, ieder via een eigen tussenholding in de seniorentak, de aandelen in BS. Ook hou-den ze een vinger aan de pols bij de gang van zaken in het aan de zoons overgedragen familiebedrijf via bestuursfuncties, waardoor zij nog altijd de beslissende stem hebben in essentië-le vragen betreffende de juniorentak. De bedoeling van de splitsing was het verschaffen van economisch voordeel aan de zonen, terwijl de zeggenschap grotendeels bij de ouders gecon-centreerd zou blijven.
Moeder A is op 8 januari 2003 een geldleningsovereenkomst van EUR 2,5 miljoen aangegaan met een van de twee ouders (hierna: Tamme), omdat het familiebedrijf dringend behoefte had aan liquiditeit. Een paar dagen later, op 13 januari 2003, is nader overeengekomen dat BS zich als medeschuldenaar ver-bindt bij deze geldleningsovereenkomst, en dat BS een regres-recht op Dochter A verkrijgt indien zij op grond van dit mede-schuldenaarschap een betaling aan Tamme moet doen (zie figuur 2). Moeder A en Dochter A zijn bij deze
overeenkom-7. Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 10 (MvT).
8. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, JOR 2007/169 (Bruil), r.o. 3.4 en HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4394, JOR 2004/266 (Duplicado), r.o. 3.5.2.
9. Dit leiden wij af uit de benamingen van de verschillende kleindochters, te weten: Pluimveeslachterij T. Storteboom B.V., Storteboom Kipspecialis-ten B.V., Aanvoer Planbureau Vleeskuikens B.V. en Pluimvee-Uitsnijde-rij Den Brink B.V., vgl. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:363 (concl. A-G) (Ubbens q.q./X), r.o. 1.1 (h).
10. Via Moeder A.
sten (indirect10) vertegenwoordigd door de wederhelft van
Tamme (hierna: Onne).
Op 13 mei 2003 is zowel Moeder A als Dochter A failliet ver-klaard. Moeder A is haar betalingsverplichting uit de lenings-overeenkomst niet nagekomen, waardoor Tamme voor uit-winning van de vordering heeft aangeklopt bij BS. BS heeft het bedrag vervolgens aan Tamme terugbetaald en wil haar ‘regresrecht’ uitoefenen jegens zowel Moeder A als Dochter A. Daartoe dient BS een vordering van EUR 2,5 miljoen in de faillissementen van beide BV’s in. De curator erkent de ring in het faillissement van Moeder A, maar betwist de vorde-ring in het faillissement van Dochter A vanwege de aanwezig-heid van een tegenstrijdig belang bij de totstandkoming van de overeenkomst van 13 januari 2003. Moeder A (vertegenwoor-digd door Onne) is daarin opgetreden als bestuurster van Dochter A. Deze overeenkomst was volgens de curator wel in het voordeel van Moeder A, die door de overeenkomst immers niet meer de enige schuldenaar was, maar niet in het belang van Dochter A, omdat op haar een regresrecht werd gecreëerd, terwijl het krediet al verstrekt was.
3 Het geding in feitelijke instanties
De rechtbank wijst de vordering van BS op Dochter A af, waarop BS in hoger beroep gaat. Het hof11 stelt vast dat het
door Tamme verstrekte krediet ten goede van de gehele groep is gekomen, omdat deze behoefte aan liquiditeit had. De lening voorzag hierin en diende de continuïteit van de groep te waarborgen. Daarnaast is het binnen de kredietpraktijk gebruikelijk dat dochtervennootschappen die van een krediet meeprofiteren, zich naast de moeder als hoofdelijk schulde-naar meeverbinden, bijvoorbeeld via een paraplukrediet.12 Dit
is bij het familiebedrijf ook al eerder geschied in het kader van een verstrekte lening door de ING Bank. Hoofdelijke verbon-denheid van Dochter A is echter per abuis niet overeengeko-men bij de geldleningsovereenkomst van 8 januari 2003. Deze omissie is op 13 januari 2003 hersteld, maar omdat de betrok-kenen juridisch leken waren, is dit ongelukkig verwoord.13 De
betrokkenen zagen namelijk over het hoofd dat er wordt gesproken van een regresrecht op Dochter A, terwijl Dochter A nog helemaal geen medeschuldenaar was, omdat zij geen partij bij de eerste overeenkomst was.14 Het hof ziet deze
oorspron-kelijke bedoeling in, en stelt aan de hand van de
Haviltex-11. ECLI:NL:GHARL:2015:1145, r.o. 5.9-5.Haviltex-11.
12. Zie bijv. Bartman e.a. 2016, p. 219-221. Bij een paraplukrediet hebben alle dochters een eigen kredietfaciliteit bij de bank. Op grond van de door henzelf gesloten overeenkomst kunnen zij daaronder tot een bepaalde limiet krediet opnemen. De auteurs noemen het paraplukrediet als tegen-hanger van een stelsel van centraal kasbeheer (central cash management), waarbij de dochters geen eigen kredietovereenkomst met de externe financieringsmaatschappij sluiten, maar de moedermaatschappij als een soort ‘concern-interne bank’ gaat fungeren en de middelen zelf binnen de groep uitzet binnen een rekening-courantverhouding tussen haarzelf en haar dochters. (Doorgaans is er bij dergelijke cash-pooling overigens ook sprake van hoofdelijke verbondenheid van de dochters, dus in die zin is de positie van de dochters in een dergelijk geval niet anders.)
maatstaf15 en in lijn met de strekking van de rechtshandeling
(het bieden van zekerheid aan Tamme, net zoals dat is geschied bij de lening met de ING Bank) vast dat het de bedoeling was dat Moeder A en Dochter A zich reeds vanaf het moment van de eerste overeenkomst hoofdelijk jegens BS verbonden.
Vervolgens gaat het hof in op de vraag of sprake is geweest van een tegenstrijdig belang bij de overeenkomst van 13 januari 2003.16 Hij zoekt daarbij aansluiting bij het Bruil-arrest.17
Hierin is bepaald dat van een tegenstrijdig belang in concern-verband niet spoedig sprake zal zijn, omdat de belangen van groepsmaatschappijen als regel geacht worden parallel te lopen. Dit vermoeden wordt ook wel met de term ‘concernex-ceptie’ aangeduid.18 De curator meent dat Moeder A in haar
hoedanigheid als bestuurder van Dochter A een tegenstrijdig belang had bij het aangaan van de tweede overeenkomst,
15. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Ermes c.s./Haviltex).
16. ECLI:NL:GHARL:2015:1145, r.o. 5.13-5.16.
17. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, JOR 2007/169 (Bruil). 18. Vgl. Bartman e.a. 2016, p. 311.
omdat zij op dat moment enig schuldenaar was van Tamme. Door de overeenkomst kwam daar een extra schuldenaar bij (BS), alsmede de mogelijkheid tot regres bij Dochter A. Dit was wel in het belang van Moeder A, maar niet in het belang van Dochter A. De lening was immers al verstrekt aan Moeder A en Dochter A kon daar al van profiteren. Daarom had Dochter A volgens de curator geen belang bij medeverbonden-heid, zoals aangegaan bij de tweede overeenkomst.19 Het hof
ziet dit anders. Daar de tweede overeenkomst strekte tot het herstel van een omissie in de eerste overeenkomst, ziet het hof beide rechtshandelingen als één geheel. Dit geheel had als doel en strekking het voorzien in liquiditeit voor en continuïteit van de groep (vergelijk voorgaande alinea).20 Er is dan ook
geen sprake van een tegenstrijdig belang, waardoor de regres-vordering op Dochter A moet worden erkend.
19. ECLI:NL:GHARL:2015:1145, r.o. 5.15. 20. ECLI:NL:GHARL:2015:1145, r.o. 5.16.
Figuur 1
Onne Tamme
100%
100%
50% 50%
100% 100% 100%
100% 100% 25% 25% 25% 25% 20% STAK 80% 100% 100% Onsto B.V. Tamsto B.V. Beheers-maatschappij Storteboom B.V. (BS) Storteboom Holding B.V. Storteboom Holding B.V. Bestuur:
- Onne - Tamme
Bestuur: - Onsto B.V. - Ansto B.V.
Bestuur: - BHOS B.V.
seniorentak juniorentak Ansto B.V. Obsto B.V. Winsto B.V. Andisto B.V. Antom OnneBart Willem André
Agrifirm Meppel B.V. Meerdere kleindochters HOS B.V. (Dochter A) BHOS B.V. (Moeder A) Het familiebedrijf is na 1995
overgegaan op de juniorentak van de familie middels een aandelenoverdracht Volledige naam: Handelsondememing Storteboom B.V. Volledige naam: Beheersmaatschappij Handelsondememing Storteboom B.V. Volledige naam: Stichting Administratiekantoor Beheersmaatschappij Handelsondememing Storteboom
4 De Hoge Raad
In cassatie klaagt de curator dat het hof niet heeft stilgestaan bij de positie van Onne in dit verhaal. Onne was namelijk als indirect bestuurder21 van Dochter A betrokken bij de tweede
overeenkomst. De curator stelt dat beide senioren (Tamme en Onne) geen aandelen hielden in de juniorentak, maar daarin wel de zeggenschap behielden doordat Onne als (indirect) bestuurder in de juniorentak was betrokken. Dit brengt met zich mee dat Onne wel een (indirect) economisch belang in BS had, maar geen economisch belang in Moeder A en Doch-ter A. Daarom had Onne volgens de curator een persoonlijk belang om een hoofdelijke aansprakelijkheid in het leven te roepen ten gunste van BS en ten laste van Moeder A en Doch-ter A. Dit belang zou tegenstrijdig met het belang van DochDoch-ter A in de zin van artikel 2:256 BW (oud) zijn. Vanwege dit tegenstrijdige belang is volgens de curator dan ook sprake van onbevoegde vertegenwoordiging door Onne.22 Wat de curator
hier ons inziens dus eigenlijk probeert te beargumenteren, is dat de situatie niet onder de concernexceptie kan worden geschaard, maar een uitzonderlijke situatie betreft waarbij de belangen van de actoren binnen de groep niet parallel lopen. A-G Rank-Berenschot acht de klacht van de curator gegrond en is van mening dat het hof weliswaar heeft onderzocht in hoeverre Moeder A als bestuurster van Dochter A een tegen-strijdig belang had bij de tweede overeenkomst, maar dat hij onvoldoende is ingegaan op de onbevoegde (indirecte) verte-genwoordiging door Onne bij de tweede overeenkomst. Daar-om acht zij de klacht gegrond en concludeert zij op dit punt tot vernietiging en verwijzing.23
21. Vgl. figuur 1.
22. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:363 (concl. A-G) (Ubbens q.q./ X), r.o. 2.4-2.5.
23. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:363 (concl. A-G) (Ubbens q.q./ X), r.o. 2.7-2.8.
De Hoge Raad gaat hier niet in mee:
‘Het hof [behoefde] niet afzonderlijk in te gaan op de posi-tie van [Onne] bij het aangaan van de [tweede overeen-komst]. Weliswaar ontstond de hoofdelijke aansprakelijk-heid van [Dochter A] voor de lening door tussenkomst van [BS], die zich in de [tweede overeenkomst] als mede-schuldenaar naast [Moeder A] verbond, maar in het oor-deel van het hof ligt besloten dat dit niet van belang is. Het resultaat van deze constructie is namelijk niet anders dan indien [Dochter A] (…) zich aanstonds (dat wil zeggen: bij de overeenkomst van 8 januari 2003) samen met [BS] naast [Moeder A] hoofdelijk tegenover [Tamme] zou heb-ben verbonden. (…) Van een relevant tegenstrijdig belang tussen [Onne] en [Dochter A], dat afweek van het moge-lijke belangenconflict tussen [Moeder A] en [Dochter A] dat het hof onder ogen heeft gezien, was bij het aangaan van de hoofdelijkheid daarom geen sprake.’24
5 De motivering van de Hoge Raad
De reden dat niet behoeft te worden ingegaan op de positie van Onne bij de tweede overeenkomst is volgens de Hoge Raad gelegen in het feit dat het resultaat van de gebruikte twee-overeenkomstenconstructie, namelijk het overeenkomen van hoofdelijke gebondenheid, niet verschilt met de situatie dat hoofdelijkheid meteen was overeengekomen. Volgens de Hoge Raad is van een relevant tegenstrijdig belang tussen Onne en Dochter A daarom geen sprake. Deze redenering is naar onze mening niet geheel zuiver.25 Vast staat inderdaad
dat de betrokken partijen de hoofdelijkheid al vanaf het begin
24. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:363 (Ubbens q.q./X), r.o. 3.4. 25. Anders: A.F.J.A. Leijten in zijn annotatie bij deze uitspraak in JOR
2017/84, onder 8.
Figuur 2
8 januari 2003 (overeenkomst 1)
13 januari 2003 (overeenkomst 2)
Lening ad 2,5 miljoen
Lening ad 2,5 miljoen
Medeaansprakelijk voor lening + zekerheid in de
vorm van pand
(indirect) vertegen-woordigd door
Onne vertegenwoordigd
door Onne BHOS
BHOS en HOS
BS Tamme
Tamme
op het oog hebben gehad. Het hof heeft de positie van Moeder A in dat licht bestudeerd en geoordeeld dat geen sprake is van tegenstrijdig belang vanwege doel, achtergrond en structuur van de concernfinancieringsverhouding. Het is gezien de ratio van de tegenstrijdigbelangregeling en de strekking van de eer-ste overeenkomst begrijpelijk waarom ervoor wordt gekozen de rechtshandeling waarbij Dochter A zich alsnog verbond toe te staan, maar strikt genomen wijkt de positie van Onne bij het sluiten van de tweede overeenkomst wel degelijk relevant af van de positie van Dochter A. Ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst trad Onne immers alleen op als bestuurder van Moeder A, terwijl hij bij het sluiten van de tweede overeenkomst tevens de pet van aandeelhouder van BS ophad. Het hof had daar – gelijk de conclusie van de A-G – in zijn motivering aandacht aan moeten besteden.
6 Andere uitkomst?
Wat als het hof inderdaad aandacht aan de divergentie tussen de belangen van bestuurder Onne en Dochter A zou hebben besteed in de motivering? Wij denken dat de uitkomst van de procedure – er is geen sprake van een tegenstrijdig belang – in het licht van doel, achtergrond en structuur van de financie-ringsverhouding dan onveranderd zou blijven, maar dat de motivering iets breder getrokken moet worden. Namelijk naar het familiebedrijf, dat wil zeggen seniorentak en juniorentak, als groep. Aan de ene kant is inderdaad sprake van een potenti-eel indirect tegenstrijdig belang26 van Onne, omdat hij zowel
(indirect) bestuurder van Moeder A en Dochter A is als 50%-aandeelhouder van de ‘derde’ met wie deze vennootschappen contracteren, namelijk BS. Het zijn van bestuurder van de contracterende vennootschap alsook aandeelhouder van de vennootschap die wederpartij is bij deze rechtsverhouding is een sterke indicatie van de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang.27 Een eigen belang maakt echter niet per definitie ook
een tegenstrijdig belang. Hiervan is pas sprake als de belangen van de bestuurder niet parallel lopen met de belangen van de vennootschap.28 Om dit te beoordelen moet er op grond van
het Bruil-arrest worden gekeken naar alle relevante omstandig-heden van het concrete geval.29 Deze omstandigheden moeten
van een dusdanige invloed kunnen zijn geweest op de besluit-vorming van de bestuurder dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objecti-viteit te behartigen.
26. Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/403. 27. Vgl. L. Timmerman, Hoe kan uitvoering worden gegeven aan
rechtsvor-ming door de rechter?, in: G.J.M. Corstens, L. Timmerman, E.J. Daalder e.a., De positie van de Hoge Raad, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 29.
28. Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12 (MvT).
29. A.F.J.A. Leijten geeft in zijn annotatie bij deze uitspraak in JOR 2017/84, onder 9 dan ook terecht aan dat de curator het persoonlijk belang nader had moeten concretiseren door te motiveren waarom diens belang strijdt met dat van de door hem indirect vertegenwoordigde ven-nootschappen.
In het onderhavige geval speelt dan een grote rol dat sprake is van een familiebedrijf, bestaande uit een seniorentak en een juniorentak, die formeel wel los van elkaar staan, maar die ook allerlei kruisverbanden vertonen. Wij zouden willen betogen dat deze structuur onder het groepsbegrip van artikel 2:24b BW geschaard kan worden. Dit groepsbegrip wordt in de kern geduid als een samenstel van juridisch zelfstandige onderne-mingen onder centrale leiding.30 Er is in dit geval sprake van
centrale leiding van de ouders Tamme en Onne, daar zij altijd de beslissende stem hebben gehad in essentiële vragen betref-fende de junioren- en de seniorentak.31 Bovendien is
aandelen-bezit niet vereist om onder dit groepsbegrip te vallen, getuige het feit dat ook nevengeschikte concerns zoals Unilever NV en Unilever PLC tezamen een groep vormen.32 Zij treden
samen in feite op als één onderneming.33 Ook in de
onderha-vige casus is het de bedoeling van betrokkenen geweest om één onderneming te vormen. Uit de interne verhoudingen binnen in de juniorentak blijkt dat beoogd is de zonen economisch voordeel te verschaffen, terwijl de zeggenschap gelijktijdig gro-tendeels geconcentreerd blijft bij de ouders.34 Er is ook sprake
van belangenparallellie tussen de seniorentak en de junioren-tak, die is gelegen in de gezamenlijke wens tot het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming van het familie-bedrijf.35 In het Bruil-arrest bepaalde de Hoge Raad dat in het
bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon han-delt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen, niet spoedig van een tegenstrijdig belang sprake zal zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de uiteindelijke zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsven-nootschappen betrokken belangen bij die persoon geconcen-treerd zijn.36 In dit geval gaat het dan om de bedoeling de
uit-eindelijke zeggenschap in de handen van het echtpaar te hou-den, terwijl de financiële voordelen moeten toevallen aan hun zoons. Daarom hebben de echtgenoten waarschijnlijk ook besloten tot een investering van EUR 2,5 miljoen in de junio-rentak. Het is niet gek dat er dan verlangd wordt dat de ven-nootschappen binnen het familiebedrijf (waaronder BS aan de seniorenkant en Moeder A en Dochter A aan de junioren-kant) allemaal instaan voor terugbetaling van dit bedrag, net zoals dat in het verleden is gebeurd met de lening bij de ING Bank. De belangen van Moeder A, Dochter A, BS en het echt-paar liepen dan ook parallel: de (familie)onderneming moest koste wat het kost voortbestaan. Er is geen sprake van zodanig
30. Vgl. Bartman e.a. 2016, p. 33 met daarin nadere verwijzingen. Zij refere-ren op p. 31 ook wel aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW als het eco-nomische groepsbegrip: ‘Een groepsbegrip dat onmiskenbaar de conti-nentale, economische visie op het concern weergeeft.’
31. HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:363 (concl. A-G) (Ubbens q.q./ X), r.o. 2.5 (13).
32. Vgl. Bartman e.a. 2016, p. 34.
33. Vgl. www. unilever. nl/ about/ who -we -are -old/ ondernemingsstructuur/ . 34. Vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, JOR 2007/169
(Bruil), r.o. 3.6.
35. Vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, JOR 2014/290 (Roo-vers/Cancun Holding I).
36. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, JOR 2007/169 (Bruil), r.o. 3.6.
onverenigbare belangen dat Onne niet in staat had moeten worden geacht de belangen van Dochter A met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen.37 Omdat deze
uit-komst niet wezenlijk verschilt van de huidige uituit-komst (er is geen sprake van een tegenstrijdig belang), heeft de Hoge Raad er allicht voor gekozen om het motiveringsgebrek van het hof te repareren. De motivering zou dan echter zuiverder zijn geweest. Er zou voor wat betreft het oordeel of sprake is van een tegenstrijdig belang niet hoeven worden afgeweken van wat gebruikelijk is, te weten een oordeel naar het moment van het verrichten van de betwiste rechtshandeling (in casu het sluiten van de tweede overeenkomst). Een meer materiële benadering, waarbij de beide overeenkomsten als één geheel moeten worden gezien, is dan niet nodig. Wel is daarbij nodig dat het begrip concern dan wordt beoordeeld in het licht van het groepsbegrip van artikel 2:24b BW.
7 Overweging ten overvloede
In dit faillissement speelde overigens nog een andere zaak, die door middel van arbitrage is beslecht.38 Het ging hier om een
‘vergeten’ 403-verklaring van het voormalige moederbedrijf jegens zijn dochters. In deze procedure poogde de senioren-kant nu juist te betogen dat het steeds de bedoeling is geweest dat na de ontvlechting in 1995 (tevens het ontstaansmoment van de junioren- en de seniorentak) geen verdere aansprake-lijkheid voor het ‘nieuwe’ concern wenste te worden aanvaard, maar dat de 403-verklaring per abuis nooit was ingetrokken. In de arbitragezaak proberen zij dus een scheiding tussen het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ concern te betogen om onder de gebon-denheid aan de 403-verklaring uit te komen, terwijl zij in de tegenstrijdigbelangzaak nu juist aanvoeren dat beide takken wel degelijk nog als familiegroep fungeren om nietigheid39 van
de rechtshandeling wegens tegenstrijdig belang te voorko-men.40 Wij detecteren hierin een zeker opportunisme. Het is
in ieder geval een mooie illustratie van hoe de praktijk kan ver-schillen met de rechtswerkelijkheid.41
37. Vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, JOR 2007/169 (Bruil), r.o. 3.7.
38. NAI 26 mei 2015, nr. 4128, TvA 2016/2, p. 10-13.
39. Vgl. Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:239 BW, aant. 1.5.2. 40. Vgl. NAI 26 mei 2015, nr. 4128, TvA 2016/2, overweging 7.31 en
ECLI:NL:GHARL:2015:1145, r.o. 5.10.
Wilt u naast de artikelen uit het
Maandblad voor Ondernemingsrecht
óók recente
uitspraken over ondernemingsrecht online volgen? Dan is het platform voor
ondernemingsrecht, www.or-updates.nl een ideale aanvulling!
Wat biedt OR Updates - Ondernemingsrecht?
Ruim 2.300 uitspraken
online!
Recente uitspraken van de belangrijkste ondernemingsrechtelijke uitspraken
van www.rechtspraak.nl
Annotaties bij de meest relevante uitspraken
Een uitgebreid archief met zoek- en filterfuncties
Tweewekelijks een e-mailattendering met een selectie van recente uitspraken
Voordelige combi:
online toegang, een e-mailattendering bij nieuwe uitspraken en artikelen én een
gedrukt exemplaar van
MvO
.
Ga naar www
.combi-abonnement.bju.nl
en meld u vandaag nog aan.
Experts uit wetenschap en praktijk selecteren per rechtsgebied de meest relevante
uitspraken. Deze uitspraken worden voor u samengevat, gerubriceerd, voorzien van
kort commentaar en doorzoekbaar gemaakt op de Updates-portalen. Daarnaast
ontvangt u (twee)wekelijks een attendering om continu bij te blijven.
Mr. G.A. Keus, mr. H.P. Nijhoff, mr. ir. O.W.J.M. Scholte, mr. R. Veenhof en bc. P.A.H.M. Willems
Mr. E.C.H.J. Lokin Mr. C.S. Avendaño Canto
Mr. E.H. Leemreis
GESELECTEERDE EN GERUBRICEERDE
JURISPRUDENTIE PER RECHTSGEBIED
OOK
LOSSE
AR
TIKELEN
VERKRIJGBAAR!
WWW.TIJDSCHRIFTEN.BOOMJURIDISCH.NL
DE ONLINE TIJDSCHRIFTENPOR
TAL VAN
BOOM JURIDISCH
bevat ruim 17.000 wetenschappelijke artikelen;
bestaat uit meer dan 30 tijdschriften;
houdt u op de hoogte met de gratis e-mailattendering
Artikelen
MR. E.A. VAN DOOREN
De ingetrokken 403-verklaring van Shell: een
tactische zet? 61 MR. DR. W.A. WESTENBROEK
De waarborgfunctie van het rechtspersonenrecht Over de bewaarnemersrol van eerste- en
tweedegraadsbestuurders en hun (ogenschijnlijk) verschillende processuele positie na het arrest Le
Roux Fruit Exporters 63 MR. F.T. SERRARIS
Noot bij HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:
2017:2452 76 PROF. MR. M.L. LENNARTS
The untouchables
Reactie op ‘Het lichaam van de niet-uitvoerende
bestuurder’ 80 MR. K.H.M. DE ROO
De inrichtingsvrijheid als uitzondering?
Naschrift 86 MR. M.H. VISSCHER
De aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden (en het melden van
betalingsonmacht) nader bezien 89 MR. L.A. VAN AMSTERDAM EN MR. Y.
STEEG-TIJMS
‘I know certainty freaks you out’
Het nut en de noodzaak van decision analysis in de
procespraktijk 97 MR. E.C. VAN DER TOUW
Stakebuilding in het kader van een openbaar bod 106 MR. J.E. DEVILEE EN MR. J. NIJLAND
Tegenstrijdig belang bij intragroepsfinanciering; foutje, bedankt!
Hoe een juridische imperfectie standhield bij de
Hoge Raad 114
Mr. J.H.L. Beckers, fellow aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht/Van der Heijden Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen Mr. drs. J. van Bekkum, advocaat bij Lemstra Van der Korst te Amsterdam en tevens verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht/ Van der Heijden Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen
Mr. drs. A.A. Bootsma, wetenschappelijk medewerker sectie civiel bij de Hoge Raad der Nederlanden te Den Haag
Mr. V.Y.E. Caria, PhD-fellow bij het Hazelhoff Centre for Financial Law, Universiteit Leiden en advocaat-stagiaire bij NautaDutilh te Amsterdam Mr. E.A. van Dooren, docent en onderzoeker aan het Molengraaff Instituut voor privaatrecht van de Universiteit van Utrecht
Mr. drs. E.V.A. Eijkelenboom, promovenda aan de Erasmus Universiteit Rotterdam
Mr. drs. B.M. Katan, advocaat bij Stibbe te Amsterdam
Mr. T.A. Keijzer, promovendus aan de Erasmus Universiteit Rotterdam Mr. B. Kemp, advocaat bij Loyens & Loeff te Amsterdam en universitair docent aan Maastricht University en de Erasmus School of Law Mr. B.I. Kraaipoel, advocaat bij RESOR te Amsterdam
Mr. J. van der Kraan, advocaat bij Loyens & Loeff te Rotterdam en buiten-promovendus aan de Universiteit Leiden
Mr. E.C.H.J. Lokin (hoofdredacteur), advocaat bij Stibbe te Amsterdam Mr. M. Mussche, advocaat bij Florent te Amsterdam
Mr. M.C.A. van den Nieuwenhuijzen, kandidaat-notaris bij Orange Clover, Amsterdam
Mr. J. Nijland, universitair docent Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden Mr. F.G.K. Overkleeft, advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam
Mr. drs. B. van Schilfgaarde, junior docent-onderzoeker bij de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam
Mr. A. Talmricht, wetenschappelijk medewerker sectie civiel bij de Hoge Raad der Nederlanden te Den Haag
Mr. E.H. de Wit, Manager Corporate Legal bij PostNL te Den Haag
REDACTIESECRETARIAAT
Kopij kan worden gezonden aan Lies Meiboom, e-mail info@sweepingmaytree.com.
OPNAME IN DATABASE
Een auteur die een bijdrage voor dit tijdschrift aanlevert, geeft de uitgever tevens een niet-exclusief recht de bijdrage geheel of gedeeltelijk op te nemen in de door Boom juridisch (al dan niet in samenwerking met derden) geëx-ploiteerde database(s).
UITGEVER Boom juridisch Kanonstraat 4-IV Postbus 85576 2508 CG Den Haag tel. 070-330 70 33
e-mail info@boomjuridisch.nl website www.boomjuridisch.nl
OPEN ACCESS-BELEID
Drie maanden na verschijning van het artikel staat het de auteur vrij om de definitieve pdf van zijn wetenschappelijke publicatie op het internet toe-gankelijk te maken. Voor meer informatie zie www.boomjuridisch.nl/ open_access. Boom juridisch gaat ervan uit dat de auteur akkoord is met de daar te vinden licentievoorwaarden.
ABONNEMENTEN
Maandblad voor Ondernemingsrecht verschijnt 11 keer per jaar online en 6 keer per jaar in gedrukte vorm. De abonnementsprijs bedraagt in 2018 € 298 (excl. btw) voor een online abonnement en € 391 (excl. btw, incl. ver-zendkosten) voor papier & online. Met een online abonnement heeft u toe-gang tot het volledige online archief en ontvangt u een e-mailattendering. Met papier & online ontvangt u tevens de gedrukte exemplaren. Kijk op www.tijdschriften.boomjuridisch.nl voor meer informatie.
Ga naar www.boomjuridisch.nl om een abonnement af te sluiten. Hebt u vragen over de abonnementen? Neem dan contact op via tijdschriften@ boomdistributiecentrum.nl of via 0522-23 75 55.
ADVERTENTIES
Voor het plaatsen van een advertentie in dit tijdschrift kunt u contact opnemen met Capital Media Services BV, tel. 024-3607710, e-mail mail@capitalmediaservices.nl.
ISSN 2452-3135
MAANDBLAD VOOR ONDERNEMINGSRECHT
MvO 2018, p. .... FORMULE
De ingetrokken 403-verklaring van Shell: een tactische zet?
Mr. E.A. van Dooren
De waarborgfunctie van het rechtspersonenrecht
Over de bewaarnemersrol van eerste- en tweedegraadsbestuurders en hun (ogenschijnlijk) verschillende processuele positie na het arrest Le Roux Fruit Exporters
Mr. dr. W.A. Westenbroek
Noot bij HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452
Mr. F.T. Serraris
The untouchables
Reactie op ‘Het lichaam van de niet-uitvoerende bestuurder’
Prof. mr. M.L. Lennarts
De inrichtingsvrijheid als uitzondering? Naschrift
Mr. K.H.M. de Roo
De aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden (en het melden van betalingsonmacht) nader bezien
Mr. M.H. Visscher
‘I know certainty freaks you out’
Het nut en de noodzaak van decision analysis in de procespraktijk
Mr. L.A. van Amsterdam en mr. Y. Steeg-Tijms
Stakebuilding in het kader van een openbaar bod
Mr. E.C. van der Touw
Tegenstrijdig belang bij intragroepsfinanciering; foutje, bedankt! Hoe een juridische imperfectie standhield bij de Hoge Raad
Mr. J.E. Devilee en mr. J. Nijland
V I E R D E J A A R G A N G • 2 0 1 8 • N R . 3 & 4
