G.J.
- de serene evenwichtskunstenaar
1is, in de Nederlandse juristen wereld, een persoonlijkheid die men kent en waar-bovendien is men geneigd aan te nemen dat hij grote invloed heeft gehad op onze rechtsvorming, en zelfs op het denken en doen van ons juristengilde.
Voor de buitenstaander zal niet meteen duidelijk zijn waarop die bekendheid, die waardering en die invloed teruggaan. Het aantal publikaties van Wiarda's hand is be-trekkelijk en wat er is betreft nogal uiteenlopende onderwerpen; hij stond, zoals
leden van de rechterlijke macht, zelden in het voorste gelid bij het geven van opinies en van commentaren; zijn publieke uitingen zijn nooit zo geprononceerd, of zo
tegen-dat zîj alleen al daardoor de verbeelding zouden treffen. En, anders dan juristen van een jongere generatie, is hij in het debat zuinig met het in stelling brengen van
wO:rtelde gevoelens.
Toch ook mijn denkbeeldige buitenstaander wel oog hebben voor de tegenkant van de medaille: Wiarda was tenslotte jarenlang president van de Hoge Raad2 , hij was voor-zitter van de commissie die de weg baande voor de Wet Arob3, hij is de schrijver van
een beschouwing over rechtsvinding - toch niet een van de eenvoudigste
onderwer-p.en --" die, sinds zij afzonderlijk is uitgegeven, behoort tot onze weinige veelgelezen en veelgeciteerde juridische werken. 4 Dat verklaart allemaal maar lang niet alles.
We zullen dan ook wat meer elementen op tafel zien te krijgen, al is dat niet gemak-kelijk: er is een nauwe samenhang tussen de man en zijn werk, en schrijver dezes heeft zich tot nu toe nog nooit aan biografische arbeid gewaagd.
Ik zal het gepubliceerde werk als eerste aanknopingspunt nemen. Vrij veel daarvan heeft betrekking op het administratiefrecht, Wiarda's leeropdracht tijdens zijn Utrechtse professoraat. 5 Het is echter opvallend dat veel van dat administratiefrechtelijke werk
1. Dit artikel is gebaseerd op lezing (gedeeltelijk herlezing) van Wiarda's publikaties, op een
uit-gesprek met hem (op 16 april 19S2) en op nadere correspondentie.
2. Van 1972 tot 1976.
3. Rapport van de commissie verhoogde rechtsbescherming met betrekking tot beschikkingen
van overheidslichamen (Den Haag 1968).
4. Drie typen van rechtsvinding, in: Een bundel gedachten, jubileumboek W .E.J. Willink
(Zwolle 1963); afz. uitg. 1972; 2e herz. dr. 1980. 5. Van 1947 tot 1950.
T. Koopmans, ‘G.J. Wiarda – de serene evenwichtskunstenaar, Rechtsgeleerd
een civielrechtelijke inslag heeft, de grenzen tussen publiek- en privaatrecht aftast, of parallellen trekt met het burgerlijk recht. Zoals Wiarda thans zelf zegt, op een voor hem
zoals wij zullen zien karakteristieke manier: 'ik heb tussen het publieke en het va te recht nooit goed kunnen kiezen en ben daardoor op beide gebieden, zoals ook op andere, min of meer dilettant gebleven'. 6 Waarschijnlijk is het juist dat samenvloeien
van civielrechtelijke en publiekrechtelijke gedachtengangen dat de administratiefrechte-lijke beschouwingen zo interessant maakt.
Dat geldt in sterke mate voor de dissertatie over overeenkomsten met overheidslicha-men, een onderwerp dat trouwens ook bij uitstek geschikt was voor die benaderingswij-ze. Maar dezelfde benadering vinden wij terug wanneer Wiarda zich bijv. bezighoudt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur; de titel van zijn bijdrage aan de mans van den Bergh-bundel spreekt in dat opzicht boekdelen: 'Spel van verwachtingen in privaat- en publiekrecht'. 8 En de goede trouw uit het burgerlijk recht is nooit ver van
zijn gedachten als hij zich bezighoudt met het zorgvuldigheidsbeginsel in het bestuurs,. recht. Daarin steekt misschien thans niet meer zoveel nieuws; maar de schrijvers dieop dit aambeeld hameren zijn zich er meestal van bewust dat zij bij Wiarda in het krijt staan. 9
De dissertatie werd in 1939 verdedigd, en zij verschaft ons al dadelijk een paar sleutels om ons tot de denkwereld. van Wiarda toegang te verschaffen. In de eerste pl~ats wat de inhoud betreft: juist door het voortdurend putten uit het arsenaal van het burgerlijk recht krijgen de administratiefrechtelijke beschouwingen iets heel oorspronkelijks. Ach-teraf gezien heeft men de indruk dat het Wiarda was die het debat over een aantal publiek-rechtelijke rechtshandelingen uit het moeras heeft getild waarin het was terechtgeko-. men. Degenen die zulke rechtshandelingen, op grond van aard en wezen van het over-heidsgezag, in beginsel als eenzijdige publiekrechtelijke handelingen wilden zien hield hij voor dat in feite vaak sprake was van wederzijdse toestemming gericht op een rechts-gevolg, d.w.z. van een overeenkomst; maar degenen die ook het optreden van de over, heid steeds onder het regime van boek III van het BW wilden hrengen liet hij Ziendat ons burgerlijk recht ook andere overeenkomsten kende dan de verbintenisscheppende, zoals de statusovereenkomst bijv. het huwelijk en de liberatoire overeenkomst. Zo kwam hij o.a. tot de constructie van de aanstelling van de ambtenaar als publiekrec,hte-lijke statusovereenkomst. Daarmee werd de angel gehaald uit de voortslepende discu~sie
over het één- of tweezijdig karakter van de aanstelling, nu het tweezijdig karakter im-mers, in deze lezing, niet de vrijheid van partijen inhield om zelfst;:tndig de inhoud vari hun rechtsbetrekking te bepalen. Bovendien werd zo de aanloop gegeven tot een nieuwe methode om publiekrechtelijke rechtshandelingen te systematiseren~ Het is dan ook niet verwonderlijk dat Vegting, een van de weinigen die te onzent beproefd heeft tot een
om:-6. Behalve wanneer het tegendeel blijkt uit de tekst, zijn de tussen aanhalingstekens geplaatste passages ontleend aan brieven van of gesprekken met Wiarda (zie noot l).
7. Overeenk<?,msten met overheidslichamen, ac. prft. Amsterdam (Zwolle 1939). Zie ook; Pu-bliekrechtelijke overeenkomsten, Geschr. VAR VIII (1943), p. 25 (preadvies); De overheid als contractante, WPNR 5067 Uubileumnummer 'De overheid in het privaatrecht', 1970). 8. Spel van verwachtingen in privaat- en publiekrecht, in: Met eerbiedigende werking (opstellen-Hijmans van den Bergh, Deventer 1971), p. 419.
vattende theorie van het administratiefrecht te komen, zich sterk door Wiarda's disserM
tatie heeft inspireren.1 0
Het tweede opvallende aspect is de presentatie. toon van het werk is die van de
rustige uiteenzetting. Polemiek ontbreekt, en er is geen enkele poging om eigen
ongi-naiiteit te profileren, laat staan om schrijvers over het onderwerp te schetsen als
tegenstanders of domoren. Ook dat is een kenmerk dat wij in het latere werk van Wiarda terugvinden. Daar komt bij dat hij niet erg geïnteresseerd is in discussies over
theoreti-uitgangspunten, of over redeneermethoden, zolang vaststaat dat men op de ene of op de andere wijze toch tot hetzelfde resultaat komt. De heftige aanval van Schoordijk
op de rechtspraak en de aanstaande wetgeving over de beperkende werking van
de goede trouw vervult hem dan ook met milde verbazing: hoe kan men daar nu een soort
'levensprobleem' in zien als andere zienswijze - via interpretatie van inhoud van
overeengek om ene -'- tot precies dezelfde praktische resultaten leidt? 11 Het wezen
van de zaak, meent Wiarda, wordt dan toch eigenlijk niet geraakt - al geeft hij toe dat Schoordijks manier van zien zeker goed verdedigbaar is.
is nog een derde element in de dissertatie dat de aandacht verdient. In het voor-woord wordt dank uitgesproken aan de promotor, Paul Scholten. De samenwerking met de promotor, aldus de promovendus, is 'een kostbare schat in mijn leven' geweest.
niet alleen dat: 'hetgeen U ons diepste achtergrond en tevens doel van alle geldend
á~cht hebt verstaan, hoop ik zodanig steeds te kunnen blijven . Wiarda ver-loochent Scholtens invloed na meer dan veertig jaar niet, maar hij meent nu dat die
in-vloed in zijn leven sterker is geweest dan later. Wat de rechtsvinding betreft is
belangrijke mate leerling en aanhanger van Scholten gebleven: de 'Drie typen van rechtsvinding' bouwen voort op Scholtens Algemeen Deel, en in het voorwoord wordt
daar rekenschap van afge1egd.12 Toch heeft hij, naar hij thans meent, later ook
va.n de gedachtenwereld van Meijers ondergaan, en wel via F.J. de Jong met wie
hij
in
de civiele kamer van de Hoge Raad samenwerkte. Hij kreeg gaandeweg meersym-pathie voor het zuivere en kritische denken dat daarin school, en voor de manier waarop het rechtsstelsel zelf steeds als uitgangspunt van het rechtsvindingsproces werd gezien. Dat betekent niet dat hij de ethische factor in het recht nu minder belangrijk zou achten, rilaar hij zegt daarnaast meer oog te hebben gekregen voor andere dimensies. De grond-toon blijft echter Scholteniaans: zo ziet hij het als taak van de jurist om 'binnen het ka-van de mogelijkheden ka-van de gegeven maatschappelijke ordening te streven naar de vèrwezenlijking van de ethische maatstaven in het recht'; zo is hij de leer van het privaat-recht als 'het gemene privaat-recht', die Scholten zo dierbaar was, in zijn publiekprivaat-rechtelijke ge-schriften altijd trouw gebleven; en zo is hij ook, met Scholten, geneigd om verschil te zien tussen recht en Recht - tussen dingen die men zus of zo kan regelen en dingen die alleen maar op een bepaalde manier hun regeling kunnen vinden (Schol ten noemt de
ge-bondenheid aan de overeenkomst als voorbeeld).13
Spreekt het religieuze sluitstuk van Scholtens rechtsopvattingen Wiarda nog steeds aan? Ook hier is het antwoord genuanceerd: Wiarda voelt zich christen, hij plaatst zich binnen de Remonstrantse traditie, maar hij heeft niet de indruk dat de godsdienst hem
10. W.G. Vegting, Het algemeen Nederlands administratiefrecht, dl. I (Alphen aan den Rijn 1954), p. 209-217, dl. II (eodem 1957), p. 61-78 en p. 110-114.
11. Zie ook Drie typen van rechtsvinding, 2e dr., p. 49 noot. 58. 12. Drie typen, 2e dr., p. 5-6.
bij het nemen van concrete beslissingen dikwijls van pas gekomen Arminiaanse inslag verbaast lezer van zijn werken niet: ook daarin is iets terug te vinden van het
relativerende, het verdraagzame, het bijna-zachtzinnige de Hollandse
Remonstran-ten zo vaak kenmerkt. Misschien heeft ook de bescheidenheid - in termen van
het 'gebrek aan onbescheidenheid' bij presentatie van oordelen met
ach-tergrond te maken.
Er is evenwel één opstel van Wiarda dat niet in lijn past: dat over de v"''·"'"'·'"'·U .• J van Dornat en Pascal voor het recht. 14 De argeloze lezer van dat artikel krijgt al vrij gauw
de indruk dat de figuur van Dornat daarin dienen moet om de brug tussen Pascal en het recht te slaan, en dat het de schrijver eigenlijk om Pascal is begonnen. Als men Wiarda wat nader leert kennen, blijkt die veronderstelling niet zo dwaas. Hij is n<=>T'-:1"'"'1-n""'""'~''f'l
door de persoonlijkheid en de ideeënwereld van heeft daar ook studie
maakt en is via Pascal tot belangstelling gekomen voor geschiedenis van het
nisme in het algemeen. Daarin schuilt iets wonderlijks: wat trekt nu een bedachtzame
Remonstrant aan in het onvoorwaardelijke scepticisme van de Port Royal? 15
Wiardaer-kent dat hij er ver van af staat, maar hij heeft er grote bewondering voor. Tijdens een gesprek met hem probeer ik een tegenstelling te construeren: kan men niet ze~nz:en
het christendom aan twee heel verschillende tradities het aanschijn heeft gegeven: één die de nadruk legt op de volledige overgave aan het Woord, die overtuigd is, en radicaal, en zeer ernstig, maar ook een tikkeltje intolerant; en een andere die juist tolerant is, maar ook wat 'rekkelijker', wat relativerender; en als dat zo is, hoort Pascal dan niet, evenals Augustinus, Savonarola, of Calvijn, tot de eerste traditie, terwijl de Remonstranten, sa-men met bijv. de Doopsgezinden, en de Church of England, juist de tweede traditie ver-tegenwoordigen? Wiarda vindt dat een belangwekkende gedachte, maar hij wèrpt tegen dat de Remonstrantse traditie óók begrip heeft voor de orthodoxie, en dan aanvaardt
dat er binnen die orthodoxie minder ruimte is voor tolerantie. 'meedogenloze manier
van redeneren' van Pascal, die de mens klein maakt en alles op de ene kaart van het
geloof spreekt hem enorm aan al denkt hij zelf volkomen anders. De volstrekte
rechtlijnigheid van het radicaal-kritische oordeel imponeert kennelijk de voorzichtige en relativerende ethicus die in Wiarda schuilt. Het is het soort dualiteit dat wij meer ihhem aantreffen; men denke aan de invloeden die zijn ideeën over rechtsvinding hebben ondergaan.
De studie over de historie van het Jansenisme stond overigens niet alleen: Wiarda leest veel over niet-juridische onderwerpen, vooral over geschiedenis. 'Het maakt je relative-render', meent hij, om daar dadelijk aan toe te voegen: 'maar wie wat nieuws wil
berei-ken moet natuurlijk minder relativerend . Voor de jurist, en in elk geval voor de
rechter, ziet hij dat blijkbaar niet als opgaaf; en deze vaststelling (of misschien is het slechts een taxatie) levert een geschikt beginpunt op voor een verkenning van Wiarda's opvattingen over taak en functie van de rechter.
De promotie leidde al gauw tot het Utrechtse hoogleraarschap, maar helemaal thuis heeft Wiarda zich in dat vak nooit gevoeld. Zelf zegt hij nu (niet onbescheiden) dat hij nooit een bestuursfunctie had gehad, en dat hij dan ook vaak vreesde de juiste feeling
14. Pascal en Dornat over de grensvragen van het recht, in: Speculum Langemeijer (Zwolle 1973), p. 517.
15. Scepticisme, uiteraard, in het horizontale vlak. Port Royal was een klooster ten Zuiden van Parijs waar, in de 17e eeuw, het Jansenisme zijn grootste bloei beleefde.
te missen en de materie onvoldoende te beheersen. Hij beschouwde ook teveel als generalist om zich helemaal aan een gespecialiseerde tak van rechtsgeleerdheid te kunnen wijden. De uitnodiging om in de Hoge Raad zitting te nemen, 'tussen wetenschap en praktijk in', kwam daarom als geroepen. Zijn vader, destijds raadsheer in het Amster-damse Hof, placht te beweren dat het rechtersambt het mooist denkbare vak was, en dat hij, als hij nog eens op de wereld zou komen, weer lid van de rechterlijke macht zou wil-len worden; 'zelf ben ik daar iets minder absoluut in', aldus Wiarda. Hij geeft toe dat die aantrekkingskracht van het rechtersambt ook een kwestie van krakter is; in het rechtsbedrijf moet je altijd zoeken naar de balans tussen verschillende gezichtspunten: rechtszekerheid tegenover billijkheid in het individuele geval, rechtvaardigheid tegen-over orde, bescherming van verschillende op zichzelf respectabele aanspraken e.d. Daarin sçhuilt steeds weer een zekere spanning, die je als rechter ook in jezelf voelt; en als het goed is, levert die spanning ook het verantwoorde resultaat op.
ls er nu iets te zeggen over de wijze waarop dit soort spanningen wordt overbrugd?
Is bijv. een neiging om sommige door het recht gehonoreerde waarden hoger aan te
dan andere? Wiarda heeft daar uitgesproken ideeën over: de rechter kan nooit an-ders doen dan zich baseren op bestaande tendenzen en ontwikkelingen. Krachtens zijn
staatsrechtelijke positie is rechter er om het objectieve recht toe te passen. Als hij dat
zelf moet zoeken, omdat de wet hem heel of half in de steek laat, heeft hij geen andere keus danaansluiting te zoeken bij wat er in het recht en in de samenleving omgaat. Zulke aanknopingspunten zijn altijd wel te vinden: in gelijksoortige wetgeving, in de jurispru-dentie, in het gebruik, in algemeen aanvaarde opvattingen over hetgeen behoorlijk is,
rechtsbeginselen. zeker eigen oordeel speelt daarin altijd mee: van
rechtsbeginse-len men bijv. zeggen dat zij 'bij ons ingebakken' zitten, maar de concrete toepassing
ervan moet worden gemoduleerd in verband met het soort maatschappij waarin
wijle-ven. het rechtsbeginsel in zijn kern dus los staat van onze beoordeling, is de wijze
van vormgeving toch cultureel bepaald. Ook voor dat zoeken naar de concrete vorm kan
echter een b~roep worden gedaat;l op vaststaande gegevens die voor de rechter
toeganke-lijk zijn: precedenten, parlementaire stukken, rechtsvergetoeganke-lijking, internationale verdra-e.d.
Wordt dat zoeken van vaste aanknopingspunten nu niet moeilijker naar gelang het toepasselijke regelbestand meer vrijheid laat? Wel moeilijker, meent Wiarda, maar niet onmogelijk. Zijn lidmaatschap van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens,
sinds 1977 thans als president , heeft hem menigmaal met dat probleem
geconfron-teerd. In zaak Marckx ging bijv. om de vraag of Belgische met
betrek-king tot de rechtspositie van onwettige kinderen in strijd was met een aantal bepalingen van de Europese Conventie, en in het bijzonder of daardoor het beginsel van gepjke
be-handçling werd geschonden.16 In een aantal opzichten stelde het Hof zulk een schending
vast, bijv. omdat de Belgische wet de rechten van onwettige kinderen in het erfrecht be-in verhoudbe-ing tot die van wettige kbe-inderen. In de Conventie zelf zijn voor zo'n oordeel geen dwingende aanknopingspunten te vinden: het Hof overwoog zelfs uitdruk-kelijk dat tijdens de totstandkoming van de Conventie dit soort wetgeving waarschijn-lijk niet zou zijn gezien als schending van het gewaarschijn-lijkheidsbeginsel. Alkerna noemde dat in zijn nDot in de Nederlandse Jurisprudentie een 'gaaf voorbeeld van dynamische
inter-pretatie'. de rechter dan in wezen niet op als 'waardentoedeler'? Wiarda ontkent
dat met voor hem ongewone nadruk: het Hof heeft er juist naar gestreefd wetgeving in het perspectief te zetten van de algemene ontwikkeling der ideeën
laatste 25 jaar, en het bezigde de wetgeving van de andere verdragsstaten, en
wijzigin-gen die daarin waren aangebracht, als bewijsmateriaal voor ontwikkeling.
moei-lijker was de klacht over de strafbaarstelling van homosexuele handelingen tussen
meer-derjarigen, die in strijd werd de bescherming van het privéleven (art. 8 van
de Conventie), maar ook daar bleek dat Ierland, Noord,.. Ierland en Cyprus alleen ston-den en dat elders de wetgeving was aangepast wanneer vroeger die strafbaarstelling had
bestaan, zoals in Engeland.17 Zijn wij nu ook al zover dat ongehuwd samenwonen
rech-tens op dezelfde voet moet worden behandeld als echtelijke samenwoning? Dat zou
wel eens moeilijk kunnen worden, meent Wiarda.
Al met al werkt Wiarda dus in hoofdzaak met een vaststaand waarden patroon;
zen van de rechterlijke vrijheid worden daardoor getrokken. In termen ontleend aan de dogmenstrijd over rechterlijke attitudes die sinds een jaar of twintig in de Verenigde Sta-ten woedt, en die langzamerhand via Engeland naar het Europese continent is
overgesla-gen, kan men zeggen dat Wiarda geen voorstander is van 'judicial activism' .18 Hij meent
en ik zeg het voorzichtig - dat de rechter er niet is om samenleving waarden
te dringen die hijzelf, of die een paar invloedrijke geleerden, in een ruim geformuleerd beginsel meent aan te treffen; de rechter dient zich daarbij beperkingen op te leggen (de beroemde 'judicia! restraint') door de ontwikkeling van nieuwe denkbeelden pas in zijn rechtspraak te verwerken wanneer die uit algemeen toegankelijk en juridisch relevant materiaal blijkt.19 Vooral de stand van wetgeving en jurisprudentie is daarbij een be,.
langrijk gegeven. In dit opzicht zijn Wiarda's opvattingen ook wel aan kritiek onderwor-; pen. In een recente monografie over de Europese Conventie stelt de schrijver vast dat, wanneer in Straatsburg een keus moest worden gemaakt q1ssen een gedurfde vernieuwing en het vasthaken aan de traditie, de laatste lijn in de onderzochte periode meestal werd gevolgd door de Nederlandse leden van Commissie en Hof (C.H.F. Polak en Wiarda)2°; en in een van de eerste aankondigingen van dit boek leidde die vaststelling al tot
eertaf-keurend commentaar. 21 Polak en Wiarda hebben zelf altijd volgehouden voorstander
te zijn van een 'middenkoers' tussen een ruime, dynamische interpretatie en
recl.:Iter-lijke terughouding. In een recent artikel, uit 1981, geeft Wiarda overigens blijk van
ge beduchtheid dat het Hof zo'n 'middenkoers' gaandeweg aan het inruilen is voor meer activistische benadering; om zijn eigen positie te markeren wijst hij op zijn minder'" heictsopinie in het 'Sunday Times' -arrest. 22 Maar hoe men ook tegenover deze
disct1s-sie mag staan, het is voor een goed begrip van de rechterlijke psychologie
belangwek-17. Eur. Hof Rechten van de Mens 22 okt. 1981, Pub/. ECHR Series A, vol. 45 ( 1982).
18. Zie o.a. Archibald Cox, The role of the Supreme Court in American government (Oxford 1976); T. Koopmans, Legislature and judiciary - present trends, in: Mauro Cappelletti (ed.}, New perspectives fora common law of Europe (Leiden-Brussel-Stuttgart-Firenze 1978), p. 309. 19. De term 'judicia! restraint' is waarschijnlijk afkomstig van Justice Frankfurter; zie diens dis-senting opinion in Trop v. Dulles, 356 US 86 (1958). Het Duitse Bundesverfassungsgericht
spree~t soms van de 'Grundsatz des judicial self-restraint': bijv. BVerjGE 40, nr 16, Ostverträge,
1975.
20. Clovis C. Morrison, The dynamics of development in the European Human Rights Conven-tion system (Den Haag-Boston-London 1981); zie o.a. p. 8 en 20; verg. ook p. 31 en 32. 21. Tom Zwart in NJCM-Bulletin 1982, p. 367.
22. Extensieve of restrictieve verdragsteepassing door het Europese Hof voor de rechten van de mens; een middenkoers? In: Ad persenam (opstellen-Enschedé, Zwolle 1981), p. 371.
kend om, aan de hand van Wiarda's opvattingen, vast te stellen een ethische inslag niet automatisch tot rechterlijk activisme leidt.
Wiarda leest graag Frans en zegt dat hij ook meer thuisvoelt in de Franse dan in
Engelse of denkwereld. Ook daarin schuilt iets paradoxaals: zijn 'Drie typen
van rechtsvinding' vindt meer aansluiting bij het dan bij het Franse denken. De
20e eeuwse literatuur die erin wordt aangehaald is ook, op één citaat van J ustice
Holmes na, bij uitsluiting Nederlands- of Duitstalig . .l\1isschien gaat het 'niet-Frans-zijn' van het boekje zelfs verder dan dat. Mîjn huidige collega Pierre Pescatore heeft in zijn
boekaankondiging de volgende rake opmerking gemaakt23
:
titre, il est vrai, fait problème pour juristes de langue française: 'rechtsvin-ding', la Rechtsfindung selon la langue du droit allemand, désigne en gros ce que nous avons l'habitude d'appeler par Ie nom d"interprétation'. Il y acependant entre les deux plus qu'une nuance, en ce sens que notre terminologie comporte un a-priori inconscient en ce qui concerne Ie rapport entre la fonction du juge et la loi écrite,
alors que 'rechtsvinding' marque une approche infiniment plus libre dans la
re-cherche du droit, sans impliquer un préjugé sur la nature des sourees 1' ordre
juridi-que et Ie röle de la loi.'
boekje is inderdaad een doorlopend pleidooi voor een genuanceerde benadering van rechtsvindingsprobleem. Het laat, in overeenstemming met de leer van Paul
Schol-verschillende rechtsbronnen elk tot hun recht komen, en het heeft daarbij bewust verdisconteerd wat Bregstein 'de betrekkelijke waarde van de wet' noemde. 24 Daarin
schuilt geen tegenspraak met de afwijzing van rechterlijk activisme; ook in de 'Drie
ty-pen' wordt op objectieve en juridificeerbare elementen een beroep gedaan -
rech-terlijk pionieren in gevoelige kwesties komt er niet bij te pas. Toch gaan de
beschouwin-gen van 'Drie typen' boven het pleidooi voor volledige erkenning van
verschillen-rechtsbronnen uit; zij bieden ook - meer dan Scholtens Algemeen Deel - een me-aan om een keus te maken tussen de verschillende gezichtspunten die uit de
bestu-van die bronnen voortvloeien.
Belangrijk is daarbij vooral de 'gevalsvergelijking' een afschuwelijke term maar
ik weet geen betere. Die vergelijking komt erop neer dat men niet alleen de analogie zoekt, maar ook het contrast. Bij het maken van een keus tussen de toepassing van gezichtspunt-x en gezichtspunt-y bedenkt men een aantal verwante casusposities, om daaruit eerst als het ware beide polaire gevallen te zeven, d.w.z. die twee gevallen niet aan twijfel onderhevig is dat zij onderscheidenlijk door x en y worden be-de overige gevallen worbe-den op een soort glijbe-denbe-de schaal tussen be-de beibe-de polen }'", ... ". ... "' .. , en het te berechten geval moet dan op die schaal worden gelokaliseerd: is het
"'~''~"~T'"',. bij x of bij y? Hoge Raad paste die benadering expliciet toe in zijn arrest van
over de doorbetaling van loon aan de werkwillige in geval van staking. 25 De
annota-tor in de Nederlandse Jurisprudentie, G .J. Schol ten, twijfelde er niet aan of deze uit-spraak was beïnvloed door Wiarda (die trouwens de burgerlijke kamer voorzat); \Viarda
zelf haalt het arrest aan als een van de schaarse uitspraken waar in 'niet zelden
be-23. Pescatore, Feuille de liaison de la Conférence St. Yves (Luxemburg), 1980, p. 32.
24.
rvi
.H. Bregstein, De betrekkelijke waarde der wet (rectorale Zwolle 1952).knopt gehouden motivering' de gang van zo'n redenering is terug te vinden. 26
Over vergelijking zegt hij in de tweede druk van de typen' het ""1
' . . . ."..n,..,,".
'Op grond van eigen ervaring meen ik te kunnen stellen dat vooral op het gebied van
de vage normen - maar zeker niet alleen daar vergelijking van het gegeven
met imaginaire buurtgevallen, waarin hetzij op grond van een duidelijk wettelijk voorschrift, hetzij op grond van reeds bestaande jurisprudentie, hetzij op grond van de evidentie de oplossing duidelijk is, een veel gebruikte methode is om voor het twij-felgeval in het licht van de vergelijkingsgevallen best verantwoorde beslissing te vinden.'27
Ik geef toe dat het geen mooie zin is, maar ik kan hem alleen maar bijvallen: mijn
per-soonlijke ervaring is dat deze methode uiterst vruchtbaar is. heb haar meermalen
toegepast bij moeilijke vragen van Europees recht, en ik heb daarmee vaak mijzelf tot een duidelijk standpunt weten te brengen - soms zelfs anderen. Ik zeg dit zo uitdrukke,.-lijk omdat ik er niet van kan worden verdacht qua temperainent en achtergrond veel met
Wiarda gemeen te hebben; maar kennelijk is die zorgvuldig ba1ancerende, wat r~Iative
rende en eyenwicht zoekende houding die Wiarda zo typeert, er een die bij uitstek ge.-schikt is voor het rechtsbedrijf.
Hoort bij het samenstel van houdingen dat ik in het voorgaande heb pogen. te beschrij-ven, nu ook niet een lichte vorm van conservatisme? Radicalisme, in welke zin dan ook, is Wiarda in elk geval vreemd, al boeit het hem vaak als verschijnsel.
Zijn preadvies voor de Nederlandse Juristenvereniging ove( de cassatie, gt;!schn~ven
vlak na zijn afscheid van de Hoge Raad28
, geeft in elk geval blijk van veel
voorzichtig-heid. Ik laat hem even zelf aan het woord:
'Bij de voorbereiding van dit preadvies heb ik het bestaan van dat stelsel' (het uit
Frankrijk afkomstige cassatiestelsel) 'als een vaststaand uitgangspunt aanvaarci~ Ik
zie, afgezien van de vraag of de regeling waarin de aan de cassatie ten grondslag
Üg:-gende gedachte is uitgewerkt, voor verbetering vatbaar is, ook geen beter middel
om
het daarmee beoogde doel te verwezenlijken.'
En na een aantal andere stelsels te hebben gesignaleerd, die alle 'hun eigen voorde!.ei1 en zwakheden' hebben, concludeert hij dat hij 'na afweging van voordelen en nadelen vooralsnog geen reden' ziet om 'het door onze traditie bepaalde cassatiestelsel' in t.e rui-len voor een aan onze traditie vreemd stelsel. 29 De veranderingen die hij voorstelt zijr;t
bovendien merendeels technisch van aard, bijv. verruiming van de mogelijkheden tot sprongcassatie.
Die voorzichtigheid bepaalt waarschijnlijk ook zijn maatschappelijke en politieke op-vattingen. Hij erkent zelf dat hij in deze opzichten 'conservatief qua houding' is. Hij is voorstander van vrije ondernemingsgewijze produktie. Het socialisme wijst hij af; op
26. Drie typen, 2e dr., p. 102. 27. Eodem p. 101.
28. Dient de regeling van cassatie in burgerlijke zaken te worden gewijzigd en zo ja, in hoeverre en op welke wijze? Hand. NJV CVIII (1978) dl. l, tweede stuk, p. 63.
29. Eodem, p. 117 en 1 i8.
... ...,,._,.,..._, .... '-'..,'"'''""gronden, al hij er geen moeite mee dat wij langzamerhand
terechtge-""'"'-U'"'"· zijn in een gemengde economie, waarin particulier initiatief en
overheidsinter-op alle mogelijke manieren verstrengeld zijn. Maar men moet niet te gauw tot
noodzaak van overheidsingrijpen besluiten: de vrij heictsgedachte is steeds, zo hij,
uitgangspunt van zijn redenering. Men zou hem als een ondoctrinaire liberaal kun-nen omschrijven. Op zijn schoonvader, een typische vooroorlogse religieus-socialist, was hij overigens buitengewoon gesteld: met hem had hij naast de familiebetrekking ook
een vriendschapsband. 3o
De oorlog, die voor velen van Wiarda's generatiegenoten een soort breekpunt vormde
in waarop zij tegen de wereld aankeken, heeft zijn mensbeeld eigenlijk
nauwe-beroerd; 'maar misschien was ik vóór die tijd ook meer pessimist dan de anderen'. ontsteltenis over de dingen die blijkbaar konden gebeuren werd als het ware verzacht
hij ook geen hoge pet op had van het mensdom.
sociaal-culturele veranderingen die in Nederland zijn ingezet sinds de jaren zestig
stuiten bij Wiarda meer op argwaan dan op sympathie. zit voor hem, zo lijkt het wel,
iets griezelîgs de manier waarop wij langzamerhand met elkaar omgaan. Een
amusan-te illustratie van deze houding vormt zijn reactie op de Amerikaanse best-seller over het
intern functioneren van het Amerikaanse Supreme Court, 'The Brethren' 31 : hij had zich
geërgerd' aan de manier waarop de 'clerks' over hun rechters hadden geroddeld
en aan de brutaliteit waarmee de journalisten hun materiaal hadden verzameld maar
vond het boek 'wel interessant'.
Met dit alles wil natuurlijk niet zijn dat Wiarda afkerig is van vernieuwing
dat bleek al voldoende uit mijn korte verslag van zijn eerste wetenschappelijke activitei-ten. Als men naar hem luistert krijgt men echter de indruk dat voor hem vernieuwingen, ook in de politiek en in het maatschappelijk leven, eigenlijk, net als in de rechtspraak, 111oeten passen in het stelsel: onze sociale orde is een soort porseleinkast waar dikhuidi-gen en grofpotidikhuidi-gen alleen maar schade kunnen aanrichten. Amerikaanse politicolodikhuidi-gen
.wv~.n.u •.. u van 'incrementalism' spreken: 'drastically different polides fall beyond the
, zoals Lindblomhet destijds formuleerde.32 Is het een kwestie van karakter, van
op-voeding, van langjarige rechterlijke ervaring? Waarschijnlijk kan men het een niet los van het ander
Met de incrementalistische lijn is Wiarda's ijveren voor verbetering van de
rechtsbe-scherming bestuurlijk handelen geheel in overeenstemming. Het past bovendien
bij - zou men haast zeggen een typisch Hollands-liberale houding, waarin de
component van de democratie een ster.ke klemtoon pleegf te krijgen. Die verbetering van de rechtsbescherming heeft Wiarda op twee manieren gezocht: op het vlak van de organisatie van de administratieve rechtspraak en op dat van de ontwik- .
van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In geen van beide opzichten hij de indruk gehad iets 'politieks' te hebben gedaan: voor hem ging het simpelweg een verdere ontwikkeling, een soort voorlopige afronding, van ons bestuursrecht. Dat het eerste aspect zijn uitwerking vond in regeringscommissies (de commissie-De Monchy, die aan de wieg stond van de Wet BAB, en de commissie-Wîarda, die het aan-schijn gaf aan de Wet Arob), het tweede in opstellen en in redevoeringen als preadviseur
30. Het was Mr M.J .A. tv1oltzer, jurist en theoloog.
31. Bob Woodward & Scott Armstrong, The Brethren, Inside the Supreme Court (Londen 1980, later in Coronet paperback).
of als voorzitter van de Vereniging voor Administratiefrecht, maakt verschil.
Toch valt moeilijk te ontkennen dat de gang van
oordelen van Wiarda schijnt te bevestigen. Alle radicale plannen tot
nistratieve rechtspraak leden te onzent schipbreuk, of het nu om de van
ging, om de ontwerpen-Loeff uit het begin van de eeuw, of om de voorstellen van de commissie-Kooien uit de jaren dertig. De voorzichtige ontwikkeling
het aanvullend beroep naar veralgemening van dat beroep en naar de stap van '
retenue' tot 'justice déléguée' bleek evenwel zonder al te veel problemen tot te
nen worden gebracht. Wiarda geeft daar zelf een verklaring van in een opstel uit
Hij stelt eerst vast dat 'de geschiedenis van het vraagstuk van rechtsbescherming
te-genover de overheid in ons land een geschiedenis van aarzelingen en compromissen is.',
en dat de Wet BAB daarvan 'een bijzonder duidelijk voorbeeld' was. zijn
ervaringen opgedaan met de toetsingsmaalstaven van die wet die de stap naar Arob gelijk maakten. En hij geeft twee redenen waarom deze ontwikkeling, na een eeuw van meningsverschillen, vrijwel zonder strijd kon verlopen. In de eerste plaats is 'door de steeds sterkere greep die de overheid op het gehele maatschappelijke leven heeft gen met de steeds grotere bevoegdheden die aan administratieve organen van allerlei aard zijn gegeven, de behoefte aan rechtsbescherming sterk toegenomen', mede band met 'bepaalde aan onze tijd eigen mentaliteitsveranderingen' die maken dat behoefte sterker dan vroeger wordt beleefd. In de tweede plaats wijst hij op het ontstaan van nieuwere inzichten in 'de beruchte onderscheiding tussen rechtmatigheidscontrole en doelmatigheids-of beleidscontro Ie' - inzichten die te maken hadden met het steeds verder doordringen van de rechter in de sfeer van het zgn. vrije goedvinden van cie admi-nistratie en met 'de beperkingen die de rechter zich daarbij in judicia!
oplegde'. 34
De overbrugging van die 'beruchte onderscheiding' heeft veel te maken met de ge11e1we.,. lijke ontwikkeling en uitbouw van het begrip 'algemene beginselen van behoorlijk bestuur'. Wiarda heeft daar een belangrijke bijdrage toe geleverd met zijn preadvies
voor de Vereniging voor Administratiefrecht35 ; tijdens de debatten sprak hij over die
be-ginselen als een 'tussending' tussen rechtmatigheids- en beleidscontro Ie. 36 Dat
'tussen-ding' was niet helemaal nieuw: de marginale toetsing van bestuurshandelingen was bijv. al in de jaren veertig door de Hoge Raad op gang gebracht in zijn rechtspraak over de onrechtmatige overheidsdaad. Toch is het de commissie-De Monchy geweest die.,
de term 'algemene beginselen van behoorlijk bestuur' te kiezen voor de door
beoog-de toetsingsgrond, een algemene reikwijdte wist te geven aan beoog-de rechterlijkè (of se:tni'-rechterlijke) controle op de behoorlijkheid van het bestuurshandelen. Wiarda plaatst begrip, waarvan hij mede aan de wieg heeft gestaan, resoluut in het ruimere kader van de algemene rechtsontwikkeling: de toenemende invloed van vage rechtsnormen, de vrij-heid die de rechter moet laten aan hen die primair geroepen zijn om aan die normen in"" houd te geven, de grenzen die hij aan die vrijheid moet stellen door zich te baseren op rechtsbeginselen, parallelle gevallen uit de wetgeving, jurisprudentie en 'evidenties'. Zijn
33. De WetArobals nieuwe fase in de ontwikkeling van de rechtsbescherming tegenover de
over-heid, in: J. van der Hoeven e.a., Voorlichting over Arob (Zwolle 1976), p. 11.
34. Eodem, p. 16 en 17.
35. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Geschr. VAR XXIV (1952), p. 78 (preadvies).
beschouwingen daarover de 'Drie typen' laten zien dat het soms toch heilzaam kan zijn voor het juristenforum om over een generalist te beschikken37; zelfs de fiscale
rechtspraak en de strafrechtspraak komen aan bod. Die brede kijk wordt overigens me-daardoor veroorzaakt dat Wiarda de 'Flucht in die Generalklausel' een structureel verschijnsel acht; hij formuleert daar 'enige bedenkingen' tegen, maar meent tenslotte toch dat wij ermee zullen moeten leven; vandaar zijn nadruk op het 'streven naar objecti-vering bij de toepassing van vage rechtsnormen'. 3 8
Al met al kan men zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat Wiarda's invloed het
duidelijkst waarneembaar is op het gebied van het administratiefrecht bijna tastbaar,
zou zeggen. En dat voor iemand die zich op dat gebied nooit helemaal thuis heeft
ge-voeld ... Maar het kan zijn dat het hem is vergaan als keizer Hadrianus in de voorstelling
van Marguérite Yourcenar: ' n'ai jamais eu Ie sentiment d'appartenir complètement
à äucun lieu, pas même à mon Athènes bien-aimée, pas même à Rome. Etranger partout,
ne me sentais particulièrement isolé nulle part'. 39 Rechtsgebieden kennen ook hun vreemdelingen die zich nergens thuis, maar overal op hun plaats voelen.
Misschien is het 'denken in uitersten', om daarna de balans te vinden, zoals Wiarda
voor rechtsvinding propageert, wel een kenmerk van zijn denkwijze in het
alge-meen. Hij is een conservatieve vernieuwer; hij was de praktkus in de wetenschap en de
wetenschapsman in de rechtspraktijk; hij injecteerde het bestuursrecht met een dosis
ci-vielrechtelijke benaderingen, maar bracht de bestuursrechtelijke dimensie in de civiel-rechtelijk gekleurde rechtsvindingsproblematiek. Hij is de relativerende Remonstrant die met Pascallee ft, en de blijmoedige pessimist. Hij heeft iets oer-Hollands, maar presi-deert tegelijk met een zeker gemak, en met veel plezier, een internationaal gerecht.
In biografisch werk vindt men de gedachte dat in de beschreven persoon eigenlijk
twee tegenstrijdige persoonlijkheden huizen. Machiavelli dat al van Lorenzo il
Mag-nifico: 'Si vedeva in lui essere due persone quasi con impossibile congiunzione
congiun-'40 En van Byron werd door tijdgenoten vaak verteld dat 'two different souls occupied
his body': die van de introverte kenner van de wereld en die van de speelse cynicus. 41
is niet uitgesloten dat zoiets de spanning oplevert die de mogelijkheid verschaft om indrukwekkende prestaties te komen. 'Due persone': misschien schuilt in Wiarda wel, naast de rekkelijke en ethisch gerichte intellectueel en magistraat, een meer ni-hilistisch ingestelde 'soul', die weinig van de mensheid verwacht en die bij het ontwaren van een steeds weer opdoemende afgrond van chaos en willekeur naar de luttele
zekerhe-den grijpt het leven hem te bieden heeft. Als dat zo is, moet men te meer
bewonde-hebben voor de serene wijze waarop hij anderen tegemoettreedt en voor de even-wichtigheid die hij in zijn publieke optreden weet te leggen.
veel verklaart zoiets overigens niet. Waarom is iemand die bijna van nature
relati-veert de ban van het absolute en radicale redeneren bij Pascal, en niet bijv. van dat bij
Nietzsche of Lenin? Mensen blijven raadsel - misschien ook wel voor zichzelf. Toen ik
3 7. Drie typen, 2e dr., p. 56-64.
38. Eodem, p. 64, 68 en 73.
39. Marguérite Yourcenar, Mémoires d'Hadrien (Parijs 1958; éd.-Folio 1974, p. 138). 40. Ik ontleen dit citaat aan de Corriere dellaSera van 22 aug. 1982 (bespreking van Altamonte, Il Magnifico). Ik verontschuldig mij bij de lezer voor deze slordige wijze van citeren, maar ik heb het citaat niet kunnen terugvinden in het werk van Machiavelli dat voor mij zonder
onevenre-veel zoekwerk toegankelijk was.
Wiarda schreef dat de Themis-redactie het plan had om, als deel van een kleine serie risten portretten', een artikel aan hem te wijden, en mij met de uitvoering daarvan belast, antwoordde hij dat dat interessant vond, 'in het algemeen, en misschien wel om de kansen die mijzelf biedt in de confrontatie met een ander mijzelf jurist wat beter te leren kennen.' Hij zo troost ik mij, ook die kansen wel al te hebben aangeslagen.
