Prof. mr C.l,l.M.
Stolker
I
Corel Stolker is hoogleroor-d¡recteur von het E.M. Me¡jers I n stituut voor Rechtsweten
-schoppelijk Onderzoek van de Un¡versiteit Leiden en beheert
de poftefeuille Onderzoek in het fo cu lteits be stu u r.
Deze artikelen zijn ook te raadplegen op lnternet wwwnjb.nl
,/
.2
oa
oDé^y
Martinot,uit
het Franse Saumur, kon geenI\afscheid
nemen van ziin juist overleden vader en besloot hemin
te vriezen. Iets heel nieuws was dat voor de familie niet, want moeder Martinot was al veel eerder ingevroren. In de kelder van het familie-kasteeltie bevindt zich een tank waarin thans beide ouders opmin
60 graden Celsius'in
leven' worden gehouden.De familie Martinot hoort
tot
de degenen die gelo-venin
de mogelijkheden van cryonics. Wie niet echt doodwil,
bijvoorbeeld omdat genezingvan
een ziekte op niet te lange termijn mag worden verwachtof
omdat de ouderdomsperspectieven over enkele tientallen jaren veel beter zijn dan nu, kan zich laten diepvriezen.Om
bii
beteretijden te
worden ont-dooid. Met embryo's doen we dat al.Zo wordt met cryonics een interessante wending
ge-geven aan het wat defaitistische 'Vriezen we dood, dan vriezen we dood!'.
In maart 2OO2werd aan de rechtbank van Saumur de
vraag voorgelegd
of
invriezen wel mag.1 Net alsin
Nederland is de omgang met doden wetteliikgere-geld:
ie
begraaftof je
cremeert, maar diepvriezen hoort daar niet bii.2 Martinot, zo oordeelde de rechter, moestzijn
ouders op een meer conventionele wljze onderbrengen. Daarop bood een Amerikaanse burge-meester beide ouders nog asiel aan, maar Martinot wil Iiever doorprocederen. Inmiddels heeft ook de hoogi ste Franse administratieve rechtet, de Conseil d'Eta{in
een andere, maar vergeliikbate, zaak uitspraakgel-daan: het is óf begraven óf cremeren.3 De familie heeft al een procedure voor het Europese Hof voor de
Rech-ten van de Mens aangekondigd. Zolang een definitief oordeel er niet is, mogen vader en moeder evenwel nog even blijven liggen in hun kasteeltie, dat
inmid-dels in een toeristische route is opgenomen.
De kwestie is interessant voor iuristen
-
niet eenszo-zeer vanwege de vraag naar de reikwildte van de Wet op de liikbezorging. Maar stel eens dat cryonics mâg, wat is dan de iuridische positie van alle betrokkenen?
Is de diepgevrorene in juridische zin'dood'? De dood onder ontbindende voorwaarde? Hebben de kinde-ren op een gegeven moment recht op de erfenis?
Be-staat er een recht op ontdooiing als voor een inmid-dels tien jaren ingevroren vader genezing mogeliik
iiikt?
Stel dat de kinderen ontdooiing voorsteÌlen, kan dan moeder met recht zeggen: 'nou, laat hem toch nog maar even liggen'?Er ziin talloze vindingen en doorbraken in de
genees-kunde,
in
de biochemie enin
de technische weten-schappen dietot
luridische vragen leiden. Van de rechtswetenschap wordt verwacht dâtzii
antwoor-den formuleert. Maar hoe doetzij
dat? En met welk gezag? Met wetenschappelijk gezag. Maar hoe weten-schappeliik is de rechtsgeleerdheid?In
de ogen van de andere wetenschappen is de status van de rechts-wetenschap niet zonder meer een gegeven.In
1942 hield Paul Scholten een voordracht voor de Afdeling letterkunde van de Koninkliike Akademie van We-tenschappen.a Hii begon zo:'Het is reeds enigen
tijd
geleden, datin
eenge-sprek over de samenstelling onzer Afdeeling een der leden
mii
de opmerking maakte, dat de juris-ten er nietin
thuis hoorden. Die opmerking wasniet
onvriendeliik bedoeld, allerminst persoon-lijk; de spreker gaf toe, dat de rechtsgeleerde leden der Afdeeling wel waardevolle bijdragentot
het werk der Akademie leverden, maar als zii dat de-den, traden zii buiten hun eigenlijke vak, was het niet meer de iurist die aan het woord was.'In miin persoonliike contacten over de afgelopen ia-ren met wetenschapPers
uit
andere disciplines dan de rechtsgeleerdheid,kom
ik
vergelijkbare reacties tegen. Mogelijk gaat het slechts om beeldvorming, maar ook die zullenwii
serieus moeten nemen. Al was het maar om puur praktische redenen: de ver-schiliende wetenschappen striiden,in
toenemende mate, met elkaar als het gaat om het verkrijgen van onderzoeksgelden.a
Over
de
status van de
rechtswetenschap
Juristen koesteren zich in een traditie van duizenden jaren denken en schrijven over het recht. Maar te weinig stellen zij zich de vraag wat het betekent dat de rechtswetenschap een wetenschap is.
Het recht kan van andere wetenschappen leren wetenschappelifker te worden.-
f)
t¡
Rede (verkort) uitgesproken in de Pieterskerk ter gele-genheid van de 428ste dies natalis van de Universiteit Leiden op 7 februari 2003.
De auteur is aan collega's
van vr¡jwel alle disciplines veel dank verschuldigd voor hun commentaar op eerdere concepten van deze rede en
voor de stimulerende gesprekken. Het l¡gt voorts in de lijn van deze rede aan
te geven dat z¡jn functie meebrengt dat het aantal wetenschappelijke
publica-ties dient toe te nemen (vgl. par 9).
1. 9 septembre 2002 Tribunal
D'Angers 9 septembre 2002.
2. Art. 1 Wetop de lijkbezor g¡ng; ontleding kan eventu-eel ook, in het belang van
de wetenschap of het wetenschappelijk onderw¡js (art. 67 e.v.).
Conseil d'Etat 29 juillet 2002, nr 222180.
4. P Scholten, De structuur der
rechtswete n sch o p, Ver zo
-meld e G esch riften, Zwollei WE.l. Tjeenk Will¡nk 1949, p.432 e.v.
de Crande lnstance de Saumurl3 mars2OO2.
766
Hoger beroep: Cour d'Appel
Ik heb de volgende aanpak gekozen. Ik geef een
ca-sus: wrongful 1ife. Het is een civielrechtelijke casus,
maar het zou evengoed een strafrechteliike
of
be-stuursrechteliike casus kunnen zijn. Hij laat zien hoe één rechtsvraag bii verstandige mensen tot volslagen uiteenlopende uitkomsten kan leiden. Ik realiseer me natuurlilk dat het om een zogenoemde 'hard case'gaat, die niet beeldgevend is voor alle juridische
ca-sus (ze zijn vaak eenvoudiger). Maar ik koos deze
ca-sus om zicht te krilgen op de rechtsgeleerdheid als
wetenschap. Wat betekent het dat de rechtsweten-schap een wetenschap is? Te weinig, meen ik, stellen
wij
die vraag. Het spreekt kennelijk vanzelf. Juristen koesteren zichin
een traditie van duizenden jaren denken en schrijven over het recht. Ik zal tot de con-clusie komen dat het recht wetenschappelifk bestu-deerd wordt en ook moet worden, maar dat het van andere wetenschappen kan leren wetenschappelijker te worden.I.
Wrongful
life:
een
onrechtmatig
bestaan
De casus is misschien minder vreemd dan de
zaak-Martinot,
maar het interessante ervanis
dat overdeze vordering, anders dan over de zaak-Martinot, de gedachten al verregaand zif n uitgekristalliseerd. Waar gaat het om? Het kleine meisje Kelly, in rechte vertegenwoordigd door haar ouders, daagde enkele iaren geleden het Leidse LUMC voor de rechter. Zij verwijt het ziekenhuis te zijn geboren. Zij is geestelijk en lichameliik zwaar gehandicapt ter wereld geko-men en dat had (volgens de ouders) voorkomen kun-nen worden als tijdens de zwangerschap een vrucht-waterpunctie
of
vlokkentestzou
zliî
uitgevoerd. Zo'n test zou hebben uitgewezen dat Kelly aan eenzeldzame genetische
afwiiking
leed. Hadden haar ouders dat geweten, dan hadden ze het kind laten aborteren. Latenwij
de stelling van het kind (verte-genwoordigd door de ouders) tot ons laten doordrin-gen:'Gij,
arts, hadmijn
rnoederin
de gelegenheid moeten stellen mij te laten aborteren. Mijn leven is het niet waard geleefd te worden; Iiever geen le-ven dan zo'n leven.' Hetklinkt
als Job, die doorGod beproefd (als krachtproef
met de
duivel) sprak: 'De dag verga, waaropik
geboren werd ...die dag, duisternis had
hii
moeten blijven' flob 3:3-4).s
De problematiek van wrongful life wordt
belangrii-ke¡
naarmate genetische advisering belangriiker wordt.6 Wat de casus zo lastig maakt is dat van toe-brengen van letsel aan een gezond kind geen sprake is. Wat de arts verweten wordt, is dathii
de ouders de mogeliikheid van abortus heeft ontnomen of - inge-val
van
een onzorgvuldige erfelijkheidsadvisering vóór de conceptie-
dathij
de ouders de mogelijk-heid heeft ontnomen af te zien van het kriigen van een kind.De zaak
van
Kellyioopt
nog. De Rechtbank Den Haagheeft een ruime
schadevergoeding aan de ouders toegekend voor hun eigen claim (men spreektdan van wrongful birth),7 maar schrikt terug voor een toekenning van de wrongfui life-vordering, de vordering dus van het kind zelf ('ik had niet geboren
mogen worden'). Daarentegen wees het Haagse Hof
de vordering twee weken geleden tóe.8 Een cassatie-procedure (eventueel
in
het belang der wet?) is nog onzeket.2.
IVrongful life-vorder¡ng
Yr¡¡wel steeds
afgewezen
In
andere landen kent men de wrongful life-vorde-ring vaak al veel langer. Bijna steeds werd de vorde-ring afgewezen, ook als vaststond dat de dokter of het ziekenhuis echt een fout had gemaakt. De gron-den voor die afwifzingen verschillen.e Biivoorbeeld: een kind heeft geen 'recht op abottus'. Of:niet
de dokter heeft de schade aangericht maar de natuur (degenen)
of
de ziekte (rodehond).Of:
menkan
de schadeniet
berekenen: juristen plegen daartoe te vergeiijken tussen de situatie voorafgaand aan het in-cident en de situatie daarna. Dat kan in een wrongful li$-casus niet. Want had de artsziin
of haar werk gded gedaan, danzol
het kind niet geboren ziin,o1-wel omdat de ouders voor abortus hadden gekozen (de rodehondcasuïstiek), of omdat de ouders sowieso niet tot een zwangerschap hadden besloten (niet-ge-melde genetische defecten). En hoe moet men de
ge-wenste staat van niet-geboren-ziin vergeliiken met de huidige, zwaargehandicapte, staat?10
Maar
men kan
ook
meer iuridisch-beleidsmatige gronden bedenken om de vordering af te wijzen. De hoogste Duitse rechter, het Bundesgerichtshof, weesin
1983in
een rodehondgeval de vordering van het kind af, onder meer omdat:'... in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt die Grenzen erreicht und überschritten sind,
inner-halb
derereine
rechtliche Anspruchsregelung tragbar ist.'11En historisch-ethischer kan het ook nog, want het Hof verwees in ziin oordeel naar het nationaal-socia-lisme:
'Algemein erlaubt gerade die du¡ch die Erfahrung
mit
der
nationalsozialistischen Unrechtsherr-schaft beeinflusste Rechtsprechung derBundes¡e-publik Deutschland aus gutem Grund kein recht-lich relevantes Urteil über den Lebenswert frem-den Lebens...'.
Ook de Engelse rechter wees,
in
1982, de vorderingaf.12 Kort daarvoor had de Law Commission haar
Re-port on Unbom Children uitgebracht waarin werd
ge-waarschuwd dat toewilzing van de wrongful life-vor-dering gemakkeiiik zou kunnen leiden tot onnodige abortussen:
.'Such a cause of action,
if it
existed, would place an almost intolerable burden on medical advisersin
their
socially and morally exacting role. The danger that doctors wouid be under subconscious pressuresto
advise abortionsin
doubtful casesthrough fear
of
an
actionfor
damagesis,
we think, a real one.'13Dit
bezwaar is minder principieel dan datvan
de Duitse rechter, maar meer praktisch van aard. Het speelde evenwel een belangrijke ¡ol voor de Engelse wetgever: de Congenital Disabilities (Cívil LiabiÌity)Act 197 6 verbiedt de wrongfuì life-vordering. Heel anders oordeelde de Franse hoogste rechter. De Cour de cassation had ruim twee jaar geleden als een
5. De vemijzing naar de rampzalige job komt men veel tegen ¡n de literatuur over wrongful life. 6. Onder de noemer
'wrong-ful life' vallen uiteenlo-pende typen van gevallen. 7. Rb. Den Haag 2 februari
2000, N/kort2000, 54. Het qaat dan doorgaans om de opvoedingskosten,
eventu-eel de dokterskosten, smar-tengeld en gederfde inkomsten van de moeder;
zie HR 21 f ebruari 1 997, NJ
1999,145.
8. Hof Den Haag 26 maarl 2003.
9. Z¡e uitvoeriger C-J.J.M.
Stol-ker, 'Wrongful Life - the Limits of L¡ability and Beyond', lnternot¡onol ond Comporotive Law louÍnal 1994, p. 52'l e.v. Recenter,
met M.P Sombroek-van Doorm,'Une existence illé-g¡tìme aux Pays Bas' ,
Euro-pean Review of Private Low 200312.
1 0. Het ziln, steeds verschil-lende, argumenten om de vordering af te wijzen, vaak gehanteerd door
Ameri-kaanse rechters. Zie voor een recente zaak Kassoma v Møgot (Court of Spec¡al
Appeals of Maryland, February 200 1.), aange-haald in de Australische zaakin: Edwards v Blomely
[2002] NSW5C 460 ( 1 2 juni 2002); deze uitspraak van het New South Wales
Supreme Court bevat veel
vergelijkend materiaal over de verschillende
Ameri-kaanse staten en de gron-den voor afwijzing daar.
1 1. BGH 1 8 januari 1983,
Juris-tenze¡tung 1 983, p. 450; op
25 mei 1 999 volgde het
Oostenriikse Bundesge-richtshof.
12. McKay v. Essex Areo Heolth Authorityll9S2l Q.B. 1 166,
[1982] 2 WL.R. 890.
1 3. Report on lnjuries to Unborn Children, Cmdn 5709 (1974).
Opvallend
is
dat
ík
in
de
tslloze
algemene
inleldingen
¡n de
wetenschopsfilosofie
nouwelijks
of
geen besprekÍngen van
de
rechtswete
nsch
øp
be
n
tege
ng eko m
e n"
van de weinige rechters geen enkele moeite met de
vordering. De uitspraak staat bekend onder de naam van het kind (Nicolas) Perntche.l4
'Dès lors que les fautes commises par le médecin et
le
laboratoire-
avaient empêché celle-ci (demoeder, CS) d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse afin d'éviter la naissance d'un enfant
at-teint d'un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préiudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues.'
Dokter en labo¡atorium hebben een fout gemaakt die de ouders de mogeliikheid van abortus ontnam en
dat ieidt
tot
een verplichtingtot
schadevergoedingaan
het kind
(wrongfullife) en
aan
de
ouders (wrongful birth).Maar het is niet alleen de rechter die over
dit
soort vragen gaat. De wetgever kan een minstens zo promi-nente rol spelen; dat bleek hiervoor al toen het om Engeland ging, maar hetzelfde gebeurde in Frankrijk. Onmiddelliik na het arrest van de Cour de cassationWst
vaor
een
wetenschop
ís
de
rechtswetenschap
als
één
wrongful
life-casus
ol
(met
gemsk)
tot
negen verschillende
oordelen kon
leíden7
barstte een maatschappeliik debat los over de toelaat-baarheid van de wrongfui life-vordering. Zo had de
Franse Conseil Consultatif National d'Éthique, in een rapport var. 29 mei 2001, ernstige ethische
be-denkingen tegen de vordering:
'La vie constitue le bien essentiel de
tout
être hu-main, nul n'est recevable à demander une indemni-sation du fait de sa naissance.'15Het debat, dat voor een belangriik deel
in
de media werd gevoerd, heeft geleidtot
nieuwe wetgeving waa¡in de vordering in de ban werd gedaanl6:'NuI ne peut se prévaloir
d'un
préjudice du seul fait de sa naissance.'17Die nieuwe wet ls omstredenls, maar interessant is
dat de wetgever het gehandicapte kind niet in de kou wi1 laten staan.
Hii
bepaalde dat de overheid ('1a col-lectivité nationale') zich hetlot
van het kind finan-cieel dient aan te trekkenle, niet de arts.Ten slotte is er nog een andere, prozaïscher, oplos-sing. Toen
ik mii
begin negentiger jaren voor het eerst verdieptein
de wrongful life-vordering, richtteik mij tot
een rechtsfilosoof en vroeg hem watin
deze gecompliceerde casus'recht' zou zijn.'Tweegul-denviifenzeventig', antwoordde de rechtsfilosoof, totmiin
stomme verbazing. Naar ziin oordeel moest de vordering van het kind eenvoudigweg wordengeïn-I
pour la mort?, Le Dolloz 2002, p. 2349 e.v. en Alain
terpreteerd als een vordering te mogen overlijden: voor tweeguldenviifenzeventig kocht men een buisje Hedex-pillen die met een slok port tot de dood zou-den leizou-den.
3"
lYrongful
life:
de
tussenstand
Er ontstaat aldus een bonte reeks van uiteenlopende oordelen over de wrongful life-vordering:
i.
het kind heeft recht op volledige vergoeding vande
schade(de
FranseCour
de
cassatlon, hetHaagse Gerechtshof en ta1 van auteurs);
ii.
hetkind
heeft geen recht op schadevergoeding (het Duitse Bundesgerichtshof, de Engelse recht-spraak en vriiwel alle Amerikaanse rechtspraak); iii. niet het kind, maar de ouders moetencompensa-tie kriigen (Rechtbank Den Haag);
iv. het kind heeft wel recht op vergoeding van ziin
schade, zij het niet jegens de arts maar iegens de staat (de Franse wetgever);
v.
het kind heeft recht op tweeguldenviifenzeventig(de rechtsfilosoof).
En daarbii bedenke men nog dat de afwiizingen op tal van verschillende gronden ziin gemotiveerd:
.
het kind heeft geen'recht op abortus';.
iegens het kind isniet
fout gehandeld (Australi-sche rechter);.
toewiizing van de vordering zou artsen ertoe ver-leiden vrouwen over te halen voor abortus te kie-zen-
ook als ze dat eigener beweging niet zouden hebben gedaan;.
toewiizing van de vordering impliceert een nega-tief waardeoordeei over een gehandicapt bestaan;.
de schade valt niet te berekenen.En dan ziin er nog allerlei variaties en tussenvormen aan
te
wiizen,
zowelin
de rechtspraak alsin
de rechtsgeleerde iiteratuur. Opmerkeliikis
overigens dat de meeste auteurs (in Nederland2o en daarbuiten) vóór toewiizing ziin,terwiil
de rechßpraak, behalve in Frankrijk, vrijwel steeds afwijzend is.21Dit
is de wrongful life-casus en de oplossingen die men daarvoor heeft gevonden.4. ls
dit
rvel
ltetenschapl
Negen antwoorden
op
één (moeiiiike) vraag. Nietéén ríght
answer.De
Amerikaanse rechtsfilosoof Dworkin ons heeft weliswaar voorgehouden dat de ideale rechte¡ diein
staat is álles te overzien, heel goed het'iuiste antwoord'zou kunnen geven.z2 Maar de praktijk leert anders.z3 AIs dát dan zo is-
zuilen collega'suit
andere disciplines zeggen-
als demoge-20. Biiv. recent nog J.H. Nieuwenhuis, 'De dag verga,
waarop ik geboren weñ', RM Themß 2Q01 , p. 97 .
21 . Zie C.J.\.M.stolker en David l. Levine, 'Een onrecht-matig bestaan in Nederland', Aonsprokelijkheid &
Verzekering 1 997, p. 38-45.
22. Zie bijv. in zijn boek A Motter of Principle, Haward University Press 'l 995, p. '1
19 ('ls there really no right answer in hard cases?').
23. Dat antvvoord komt, volgens Dworkin, niet voort u¡t de persoonlijke morele overtuiging van de rechter, maar u¡t de strekking of de 'intrige' van het recht, zoals deze voortvloe¡t uit de samenhang tussen
regels, beginselen, u¡tspraken en ¡nstellingen. Uit-voeriger over'the right answer thes¡s' C.E. Smith, 'Hermeneutiek', ini Rechtsfilosof ¡sche strom¡ngen vqn de twintigste eeuw (Cliteur e.a. red.), Deventer: Couda Qu¡nt 1997, p. 233 e.v.
t
(¡
1 4. Cass. ass. plén. 1 7 novembre 2000, D. 2000, lur. P.
332, note D. Mazeaud; ICP 2000 ll, 10 438. Nadien, licht inperkend maar principieel niet anders, in drie arresten van 1 3 iuli 2001 (D 2001 , lur. P. 2325) en
¡n een arrest van 28 november 2001 . Zie voor ver-dere literatuurvemijzingen Angelo Castelletta,
Reponsobilité médicøle, Éditions Dalloz, Pa¡is 2Q02,
p.221 e.v.; en voorts hieronder.
1 5. Aangehaald in het 'rapport' van Advocaat-Generaal M. Blondet voorafgaand aan de juli-uitspraken van
de Cour de cassation, p. i 1 e.v
1 6. La loi No. 2OO2-303 du 4 mars 2002 relat¡ve aux dro¡ts des malades et à la qualité du système de
santé, lO 28/0212002 au 1210312oo2. 17. Loi No. 2OO2-303,4mars2002, art. ier, lll.
Kri-tisch: Castelletta, a.w.2002, nr 62.24.
1 8. Bernard Edelman, 'farrêt <Perruche>> : une liberté
5ériaux, '<Perruche>> et autres. La Cour de
cassa-tion entre mystère et mystificatioc,', Le Dolloz 2Q02, p. 1996 e.v.; en Geneviève Viney, 'Brèves remarques
à propos d'un arrêt qui affecte l'image de la justice dans l'opinion', /CP 2A01, p. 65 e.v. De rechtspraak kreeg ook aandacht in het bu¡tenland: zÌe voor
Bel-gië: Yves-Henri Leleu, 'Le droit à la l¡bÍe disposit¡on du corps à l'épreuve de la jurisprudence <Per-ruche>>', Revue Qénérole des Assuronces et des Responsabilités 2O02, 13 466; en in Duitsland:
Tho-mas W¡nter, 'Leben als Schaden? Vom Ende eines f ranzösischen Sondemegs', /urlsten zeitu ng 2002, p. 330 e.v. Voor een brede, rechtsvergelijkende studie, zie Bas¡l Markes¡nis,'Réflex¡ons d'un comparatiste anglais sur et á partir de l'arrêt Perruche', RID civ.
20Q1, p.77 e.v. 'I 9.
Loi No. 2002-303, 4 mars 2002, art. 1 er, lll.
lijkheid van een 'right answer' zó ver weg ligt, hoort de rechtsgeleerdheid, waarin het mogelijk is dat ken-neliik verstandige mensen over een en dezelfde zaak
tot
zulke uiteenlopende conclusies komen, dan wel thuis in een universiteit? Nu kan men nog tegenwer-pen dat de verschillende rechterlijke colleges die ik aanhaalde ook niet pretenderen met hun uitspraken 'wetenschap' te bedriiven. Dat is waa! maar elk van de rechterlijke uitkomsten kan men ook terugvinden in rechtsgeleerde publicaties (verwijzingen zijn in de uitspraken vaak te vinden).Is er sprake van een wetenschap? Wie denkt van niet,
liikt
een sterke medestander te vindenin
een vanAmerika's vooraanstaande iuristen, Richard A.
Pos-net \n The Problems of lurisprudence sch.riift
hii:
'What is missing from law are penetrating and ri-gorous theories, counterintuitive hypotheses that are falsifiablebut not
falsified-
precise instru-mentation, an exact vocabulary, a clear separation of positive and normative inquiry, quantification of data, credible controlled experiments, rigorous statistical inference, useful technological bypro-ducts, dramatic interventionswith
measurable consequences/ and above all and subsuming most of the previous points, obiectively testable-
and continually retested-
hypotheses. In law there isthe blueprint
or
shadowof
scientific reasoning, but no edifice.'24Het recht als wetenschappeliike discipline, zegt
Pos-ner,
is
hooguit een blueprint, een ontwerp, geen boun'werk.Geen bouwwerk. Volgend jaar verhuist de Leidse
Faculteit
der
Rechtsgeleerdheidvan de
Hugo de Groot(!)straat naar het Kamerlingh Onnes Laborato-rium, waar vroeger de natuulkundigen huisden. Bijhet leggen van de eerste steen van die herhuisves-ting, raakte ik in gesprek met de decaan van de Facul-teit Wiskunde en Natuurwetenschappen, de vroegere bewoner. Ik vroeg wat het hem deed dat deze heilige hal voor de natuurkundigen in juridische handen zou overgaan.
in
het
Cryogeen Laboratorium van (No-belpriiswinnaar) Kamerlingh Onnes we¡den tempe-raturen bereikt van dicht in de buurt van min 273,1"5'C; waar iuristen niet veel lager ziin gekomen dan de
min
60'C
in Saumur. Via een NRC-column van Vin-cent Icke, over de onmogelijkheid van fraudein
de exacte wetenschappen (zewordt
immers vroeg of laat ontdekt, beweerthij
atthans2s), kwamen we te spreken over wetenschap. De decaan was niet over-tuigd van de wetenschappetijkheid van het juridisch onderzoek. Om de sfeer een beetje goed te houden, ontliepik
de discussie: 'Onze officiële naam is danook
de Facuiteit der Rechtsgeleerdheid'. 'Ja', ant-woordde hij, 'geléérd zijn jullie wel.'265.
ltat
is
wetenschapt
In
de Nationale Wetenschapsquiz van NWO komt men biina alleen opgaven tegen uit denatuurweten-schappen. Wetenschap
=
Natuurwetenschap. Men ziet erin
proefopstellingen autootiesmet
geblok-keerde voor- of achterwieltjes van een plank afglii-den; men moet een antwoord geven op de vraag waarom een kikker zijn ogen sluit alshii
eet, en wat er met ons libido gebeurt als men tiidens het kijken naar een seksfilm sommeties gaat maken. Het is de traditionele opvatting van wat wetenschap is: weten= tneten. Vragen over het recht zal men er niet spoe-dig tegenkomen. De velklaring is eenvouspoe-dig. De na-tuurwetenschap streeft etnaat observaties van onder-zoekers te combineren tot universele wetmatigheids-uitspraken. Onderzoek dient onafhankeliik van de persoon
van
de onderzoekerte
zijn.
Deze plaatst zic}rzelf tegenoverziin
object van onderzoek, op een neutraal standpunt, van waaruithij
de wereld tracht te bezlen ente
onderzoeken. Datiukt
niet
altiid, maar dan herneemt men dezelfde onderzoeksme-thode. Zo komt men tot wetenschap onder hetbe-;
ã
llet
rechtswetenscltsppelíik
onderzoek
richt
zích
n
eer
op het
recht
zools
het
zou
moeten
zijn,
don
op het
recht
zoals
het
is.
ln vrijwel
olle
wetenschoppen
is
het
omgekeerde het
gevsl.
slag van verificatie en falsificatie.zT De natuurkunde is het voorbeeÌd bil uitstek. Zii is wettenstellend, no-mothetisch.
In dit
negentiende-eeuwse beeld van n¡etenschap isverandering gekomen, van buitenaf en van binnen-uít. Met de opkomst van de gedragswetenschappen werd het menseliik gedrag zelf tot voorwerp van on-derzoek. Met een pure studie van het zichtbate
ge-drag
komt
men daarniet
ver.Het
obiectiverende waarnemen schiet tekort.28 Er ontwikkelt zich dan een subiectiverende benadering, zoals de natuurwe-tenschap die niet kent. Men heeftin
de geesteswe-tenschappen behoefte aan beg'ijpen wat erin
de an-der, in de mens, omgaat.2e Verstehen is de term diein
de Duitse psychologie een grote rol gaat spelen.Pa-rallel daaraan spreekt men
in
de rechtswetenschap van een hermeneutische benadering. Hetis
ook die subjectieve relatie van de onderzoeker en de onder-zochte, die leidttot
idiografischein
plaats van een nomothetische kennis en wetenschap; datwil
zeg-gen,het
individuele beschriivende naast eenalge-mene, wettenstellende onderzoeksmethode. Beide
zifn nodig,
in
de gedragswetenschappen en ookin
het recht. Zowel de natuurwetenschappelijke als de geesteswetenschappelijke methode moetnauwkeu-rig
omschrevenzijn
en zich onder kritiek kunnen stellen. Vele normen van goed wetenschappelijk on-derzoek gelden gelifkeliik voor de natuurwetenschap én de rechtswetenschap.24. Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence,
Haruard University Press 1 993, p. 69.
25. Vincent lcke, 'Pakkans: honderd procent', NRC Han-deßbtod 23124 november 2002. Harde bèta's die ik
raadpleegde ontkennen de stelling van lcke ten
stel-l¡gste.
26. lk hanteer terminologisch even het ondersche¡d
tus-sen geleerdheid (sterk op toepass¡ng gericht) en
wetenschap (gericht op innovatie). Zie voorts, expli-ciet over de vraag of de rechtsgeleerdheid wel een
wetenschap is, het binnenkort te verschijnen artikel van A.M. Hol, 'Pleldooi voor een jurisprudentia
-over recht en rechtswetenschap'. Het artikel ver-schijnt in een bundel van de onderzoekschool van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de RU C roni ngen.
27. zie hel prachlige boek van C.A. van Peursen, De
opbouw van de wetenschop, Meppel: Boom, Amster-dam 1 980, p. 86 e.v. Voorts, ik moest als niet
des-kundige ìn de wetenschapsfilosofie een keuze
maken: A.F. Chalmers, Whdt ís th¡s thing called sciencé?, 3'd ed. Buckìngham: Open University Press;
in de Nederlandse vertal¡ng; Wot heetwetenschdp, Amsterdam: Boom 1 999 ; C.J.M. Schuyt, f ílosof¡e va n
de sociale wetenschoppen, Utrecht: De T¡idstroom
1 995; Cerard deVries, De ontwikkeling von
weten-schøp, Groningen Wolters-Noordhoff 1 995; Herman
Koningsveld, Het versch¡¡nsel wetenschop, Amster-dam: Boom 'i 987; Michiel Leezenberg en Cerard de V¡ies, Wetenschqpsfilosof¡e voor geesteswete
nschop-pen, Amsterdam: Amsterdam University Press 2001. 28. Over die vraag, of de menswetenschappen door
unificatie kunnen worden ingepast in de natuurwe-tenschappen (quod non), ging in 2000 de diesora-tie van de Leidse filosoof Herman Philipse. 29. Cerard de Vries, a.w. 1995, p. 32 e.v. Verhelderend
is voorts C.E. Smith, a.w. 1997, p. 2O5 e.v.
Toch voelt de
iurist
(en kenneliik de decaan van W&N) een verschii. Opvallend is dat ikin
de tallozealgemene inleidingen in de wetenschapsfilosofie nau-weliiks
of
geen besprekingen van de rechtsweten-schap ben tegengekomen.3o6.
ÌYat is
rechtl
Over de vraag wat 'recht' is, is
-
door de eeuwen heen-
veel geschreven, maar we ziin er nog niet helemaal uit.31 Een populaire definitieis
die van de Amer!kaanse jurist Oliver Wendell Holmes:
'The prophecies of what the courts
will
do in fact, and nothing more pretentious, are whatI
mean by the law.'32Recht is de voorspelllng van wat de rechter zal gaan doen. Op deze, praktische maar ook te beperkte,
de-finitie kom ik nog even terug. Maar meestal ontloopt men de vraag naar de definitie van'recht' door maar liever de fltncties van het recht te beschrijven. Glastra van Loon33 beschrilft de belangrijkste functies aldus:
i.
de ordening van de maatschappij;ii.
de beslechting van geschillen; iii. de handhaving van orde en regels.En dat niet alleen: al deze functies moet het 'recht' vervullen op een zodanige manier dat het voldoet aan eisen van rechtvaardigheid, van doelmøtigheid en
rechtszekerheid.
Recht doen, voor een rechter of voor een wetgever, is dus gemakkeliiker gezegd dan gedaan.3a Met name aan de notie van de rechtvaardigheid ziet men hoe 'normatief'het recht is: of een regel of een rechter-lijke uitspraak rechtvaardig is, wordt
in
hoge mate ingegeven door morele, inclusief religieuze, oorde-len, door opvattingen over de beste inrichting van een samenleving.3s Burgerliikrecht
ls
burgerlijke moraal heeft Nieuwenhuis zelfs treffend geschre-ven36. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bepaaltin
art. 3:12 met zoveel woorden dat de rechter bij de vaststelling van wat 'redelijkheid en billijkheid' ver-gen-
en dat paar vormt een belangrijke sleutel tot rechtvaardige oplossingen*
onder andere rekening moet houden 'met algemeen erkende rechtsbeginse-len en metin
Nederland levende rechtsovertuigin-gen'. Zo weerspiegelen rechter en volk elkaar.37 Let wel:het
gaatniet
om 'dein
Nederland heersenderechtsovertuiging', maar om de in Nederland levende
rechtsovertuigingen. Dat is een notie die van groot belang is. De rechter moet ook een spiegel ziin van wat er
in
een land aan tegenstriidlie opvattingen be-staat.Het probleem is oud. Herodotus beschrijft hoe Da-rius, de koning van de Perzen, door zijn reizen gefas-clneerd geraakt was door hoe zeer verschiilende cul-turen verschillende morele oordelen kenden.38
Da¡ius was in India een stam, de Callatiërs, tegen-gekomen die de gewoonte had de lichamen van hun gestorven vaders op te eten. De Grieken ken-den die gewoonte niet, en verbrandden hun do-den. Darius zag het als ziin taak
bii
te dragen aanwat
wii
nu
noemen de multiculturele samenle-ving en probeerde beide culturen begrip voor el-kaar op te laten brengen. In ziin hof liet hii op een dag enkele Grieken komen en vroeg hun of zii iets zagenin
het opeten van hun ouders. De Grieken raaktenin
een shock; voor geen geld ter wereld zoudenzij
zoiets doen. Toen vroeg Darius enkele Callatiërs oÍzii
dan misschien iets zagenin
het verbranden vanhun
vaders.Zij
verstiifden van schrik en vroegen Darius hunnooit
meer zoiets vreseliiks voor te leggen.Het opeten van overledenen, nóg een variant naast begraven, cremeren en diepvriezen. De komst van andere culturen naar ons
land stelt
iuristen voor méér vragen.3g Het vinden van een evenwicht tussen rechtvaardigheid, doelmatigheicl en rechtszekerheid zal steeds lastiger worden.40 Het gaat bovendien niet alleen om rechtvaardigheid in het individuele geval. Zo kan het recht van de een het onrecht van de ander zijn: rechtvaardigheidin
het individuele geval kan botsen met het belang van de rechtszekerheid (de voorspelbaarheid van het recht)of
met het belang van doeimatigheid. Recht dat bestaatuit
een verza-melingvan
honderdduizenden rechterlijke oorde-len, waarinin
individuele uitspraken steeds de ul-tieme rechtvaardigheid wordt gevonden, mag voor die honderdduizenden eisers en gedaagdenin
hún individuele geval rechtvaañig ziin, maar het zou het recht volkomen onvoorspelbaar maken (rechtszeker-heid), en daarmee zou het ook erg ondoelmatig ziin. 'Law is', sprak een cynicus, 'what the judge had for breakfast.' Maar goed recht vinden en vormen veron-derstelt toch ook zoeken naar samenhang, waarbij30. Zie hiervóór noot 28. Wel is er een uìtstekend boekfe van F.B.M. Kunneman, Rechtswetenschop,
Nijmegen: Ars Aequi Libri 1 991, dat in de dageliikse
prakiijk van het rechtsgeleerde onderzoek meer aandacht zou moeten krijgen. Voorts is er een boek over wetenschapsleer speciaal geschreven voor juristen, E.A. Huppes-Cluysenael, Wetenschopsleer voor juristen, Deventer: Kluwer 1 994, maar daar
wordt naar mijn smaak de verbinding tussen weten-schapsfilosofie en het juridische onderzoek nìet echt gemaakt. Voor juristen toegankelijker is het proef-schrift van J.lv1. Barendrecht, Recht ols model von
rechtvaardigheid (diss. Tilburg 1 992), Deventer:
Klu-wer 1992, met name hoofdstuk 2, hoewel
Baren-drecht natuurlijk niet de pretentie heeft een weten-schapsfilosofie van het recht te schrijven.
31 . Wie wil weten waarom n¡et, leze van de onlangs overleden R.A.V. van Haersolte, 'Wat ¡s recht?',,4Á 1979, p. 669. De beide meest gezaghebbende
boe-ken zijn Asser-Scholten (AIgemeen Deel) 1 934, en Asser-Vranken (Algemeen Deel) 1995. lk beperk mij voor deze gelegenhe¡d voorts tot het noemen van
enkele gemakkelijk toegankelijke bronnen, die weer verwijzen naar verder weg liggende literatuur:
PB. Cl¡teur, Rechtsf¡losof¡e, een themotische
benode-rmg, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002; M.A. Loth en
A.lV.P. Gaakeer, Meesterliik recht, Den Haag: Boom
Jur¡dische uitgevers 2002, en Rechtsfílosof¡sche
stro-mingen von de twintìgste eeuw, (Clìteur e.a. red.), Deventer: Couda Quint 1 997.
32. O.W Holmes, 'The Path of the Law, 1897' , in:
Cotlected Legat Popers, Harcourt, Bráce & Howe
1920, p.173. i
33. J.F. Clastra van Loon, Elementqír begr¡p van het recht,
bewerkt door J.A. Nota, Arnhem: Couda Quint 1988, p.9.
34. Het valt buiten het bestek van deze rede op de onderlinge verhouding uitvoeriger in te gaan. lk
vol-sta met een verwijzing naar P.C.J. van den Berg,
Rechtvaardighe¡d en privootrecht (diss. Rotte¡dam 2000), Deventer: Couda Quint 2000.
35. Zie het eindrapport van de Verkenningscommissie Rechtsgeleerdheid, Een e¡gen r¡chting voor het recht,
december 1 995, naar haar voorzitter wel de
Com-missie-Franken genoemd. De commissie schrijft de luridìsche discìpline vìjf 'elementen'toe (p. 51 e.v):
kennis van en het inzicht in het geldende recht ('law
¡n the books'), het recht als systeem (geen toeval-lige verzameling van eerder gegeven antwoorden op maatschappelilke vragen), een specifieke manier van redeneren (recht is debat), praktische
rechtvaar-digheid (in het recht l¡gt veel praktische wiÌsheid opgetast), en maatschappelijke zeggingskracht: iuristen bezitten veel kennis over hoe regels en pro-cedures in de praktijk werken; die kennis is onont-beerliik in politieke beleidsvorming en wetgeving. 36. J.H. N¡euwenhuis, 'Een neurotische behoefte aan
schadevergoeding (noot)', AA 1985, p.421. 37. De Amerikaanse rechtscultuur neemt die band noq
veel serieuzer: men kent er jury-rechtspraak en gekozen rechters.
38. Herodotus, Boek 3.38.
39. Dit laar zal een bundel Rechten, Pl¡chten, Deugden
verschiinen als vervolg op een in Leiden gehouden conferent¡e. Zie met name de bijdrage van de Amsterdamse onderzoeker Niels van Maanen. 40. Aan de Faculteit der Rechtsgeleerdhe¡d van
Rotter-dam is een mooi boek geintroduceerd dat geheel en al het perspectief van het contextualisme k¡est:
recht kan uitsluitend ¡n context gevonden worden
-al gaat het dan niet om een keuze voor rechtsver-scheidenheid boven rechtseenhe¡d, om billijkheid in concreto boven rechtsgelilkheid, of om intuìIìe boven methode, maar om een evenwicht in al deze spanningsvelden: Loth en Caakeer, a.w.2002, p. 33.
Wat
zou
er
gebeuren
als
iuridische faculteiten
géén
belangstelling
zsuden
hebben
voor
de wetenschappelíike
qqrd
von
hun
orbeid,
en
sls het recht
het
exclusíeve
domeín
zou
worden van
het I{BO?
ft
een optirnum wordt gezochl van die drie verschil-lende perspectieven.ar Oliver Wendell Holmes zocht de definitie van het recht
in
de voorspellende kracht ervan.Van voorspellen kan zonder ordening nauwe-liiks sprake zijn. Het vinden of scheppen van samen-hang en ordein
de talloze regels en rechterliike be-slissingen is een belangriike taak van de iuridisch on-derzoekerazHet
is
naar
zlin
aard scheppend en innovatief werk, veelal gericht op het verklaren en voorspellen. Vaak vloeit daaruit voort het doorden-ken van geheel nieuwe vragen, zoals de juridischege-volgen van øyonics. Hoe gaat de iurist-onderzoeker rlaarin te werk?
7"
Ylat
mâakt
de
rechtswetenschaP
als
wetenschap zo
kwetsbaart
Wat voor een wetenschap is de rechtswetenschap als één wrongful life-casus aÌ (met gemak) tot negen ver-schillende oordelen kan leiden?a3
Alan
Chalmers, een wetenschapsfilosoof,sluit ziin
bekende boek What is tltis thing called science? af met de opmerking dat een adequate opvatting van de verschillende we-tenschappenaa alleen mogelijk is door goed naar deze wetenschappen zelf te kilken.as Niet de opvattingen van wetenschapsfilosofen als hijzelf doen er uitein-delijk toe, maar de opvattingen van de wetenschap-pers zelf. Ik noem daarom drie kanten van de rechts-wetenschap die haar; al is het maarin
de ogen van derden, kwetsbaar maken: het samenvallen van on-derzoeker en onderzoeksobject, de samenloop van wetenschappelilk onderzoeken
rechtspraktijk, en haar normatieve karakter, minder gericht op 'is' dan op'ought'.i.
Neutrale
distantie
Hiervoor liet ik kort zien hoe belangrijk in de natuur-wetenschap de neutrale distantie is: de onderzoeker dient zo veel mogelijk ios te staan van
ziin
obiect. Scholten, in zijn eerder genoemde rede over de status van de rechtswetenschap, maakt duidelijk dat van de réchtswetenschapperjuist
het
tegenovergestelde vande neutrale distantie wordt gevraagd:
'De wetenschap van het positieve recht is altiid wetenschap van een bepaald, positief recht in een bepaalden staail
Zii
zelve is historisch en natio-naai bepaald. (...) AIIeen hij, die aan dit recht deel heeft kan aan haar arbeiden, aÌleen deNederlan-der het
Nederlandsche positieve recht verwer-ken.'46Scholten benadrukt aldus
het
normatieve karakter van het onderzoek. De rechtswetenschap intet?reteert rechtsregels:'Zij tracht de
niet
geschreven regelsin
bepaalde formules samen te vattefi,zii
verklaart den door het gezag voorgeschreven regel, zoekt zijn draag-wijdte te bepalen door historie en doel na te speu-ren, door de regel te passenin
het systeem der overige, door de gebruikte woorden te analyseren, of door op andere wijze die regeis te kneden, zóódat
zij
voor toepassingin
voorgekomenof
ge-dachte gevallen gereed liggen. De interpretatie
ge-schiedt altijd vanuit een bepaalde gedachte: den achtergrond van het recht, zijn logische votmen, zijn gehaite aan gerechtigheid, naaL een bepaald doel: de toepassing, de omzetting van het recht
in
het werkelijk leven.'a7Het zal duideliik
ziln
dat aldus de persoon van dewe-tenschapper van eminent belang wordt (I(unneman spreekt van een 'normenwetenschap'as), waar de na-tuurwetenschap dat iuist vermiidt. Daarin
liikt
het rechtswetenschappelijk onderzoek biivoorbeeld ophet
historische,een
disciplinewaar
evenzeer is(wordt?) geworsteld met zijn wetenschappeliike sig-natuur. Huizinga, die als definitie van geschiedenis gaf 'de geestelijke vorm, waarin een cultuur zich
ree-kenschap geeft van haar verleden', aanvaardde zon-der aarzeling, dat met dit woord cultuur is toegege-ven 'a1 wat ondervermiideliik subiectief is in elke
ge-schiedenis'. Hii vervolgt:
'Inzooverre
ook binnen
eenzelfdecultuur
elke door een bepaalde wereldbeschouwing bijeenge-houden groep een eigen cultuurkring uitmaakt, is tevens toegegeven, dat een katholieke geschiede-nis er andersuit
moet zien dan een socialistische enz. (...) EIke cultuur, en elke cultuurkring, moet haar geschiedenis voor de ware houden, en mag dat doen, mits zil haar opbouwt naar de kritische eischen, die haar cultuurgeweten haar oplegt.'aeToch staat 'normatief'
niet geliik
aan 'subjectief'. Ook aan normatieve uitspraken Ìiggen implicietge1-digheidsuitspraken ten grondsiag. Wie werkzaam is
binnen de rechtswetenschap, zaL deze uitspraken zo' veel mogelijk moeten expliciteren en moeten zoeken naar fundering (zie hierna par. 9). Een wetenschapsfi-losofe met wie ik naar aanleiding van deze rede in
ge-sprek ging, meende dat iuist de reflectie op de eigen persoon en cultuur én het kunnen overstijgen
daar-van, uitspraken
op
een objectiever, universeler en daarmee wetenschappelilker niveauzou
brengen. Dat brengt ons bij het volgende.i
dor
41. Principiële beschouwingen over de plaats van de rechtvaardigheid ¡n het recht vindt men in het proefschr¡ft van Earendrecht, a.w. 1992. Ik kom op dit proefschrift nog terug. Vgl. voorts, voor wat betreft het privaatrecht, het proefschrift van Van
den Berg, a.w. 2000.
42. Vergelijk hel Eind rdpporl Verke n n ingscommissíe rechtsgeleerdheid, a.w.1995, p. 51 e.v.
43. Over de vraag of de rechtsgeleerdheid een weten-schap is, is (althans zo expliciet) niet heel veel geschreven. lk verwijs naar de u¡tstekende bundel Nederlandse rechtswetenschap, a.w. 1 988, en meer
in het bijzonder naar het inle¡dende hoofdstuk van de Amsterdamse hoogleraar C.W Matis, Distontie en
betrokkenheid in de rechtswetenschap, p. 3 e.v., waar-aan ik veel heb gehad; voorts naar Cliteur, a.w.
2002, p. 17, met veel ¡nternationale literatuurver-w¡izingen en Loth en Gaakeer, a.w. 2002, met name hoofdstuk i 1 .
44. Let op de terminologie; zie het protocol 1 998 van
de VSNU, preface: 'The word "academic" is used as
the equ¡valent of the Dutch word "wetenschappe-liik". ln the Anglo-5axon context "scient¡f¡c" parti-cularly refers to the exact sciences, and the word "academic" is used to refer to un¡vers¡ty research in
general'.
45. Chalmers, a.w. 1999. 46. Scholten, a.w. p.437. 42. Scholten, a.w. p. 457. 48. Kunneman, a.w. 1991.
49. l. Huizinga, Over een definitie van het begr¡p geschie-denls, Mededeelingen der Koninklijke Akademie van Wetenschappen, Afdeel¡ng letterkunde, deel 68,
serie B no. 2. (i 929), opnieuw verschenen in de bundel Geschieden¡s als wetenschap, a.w.1979, p.
35 e.v.
ii.
samenloop van
wetenschappelijk
heid. Deze voorwaatden voor goed werk gelden vooronderzoek
enrechtspraktiik
rechter én onderzoeker' Daaraan vaÌt dus nog toe te Een kenmerk van de rechtsi¡etenséhap is datonder-
voegen het zoeken naar 'samenhang'.sB Rechtvaar-zoek en (rechts)praktiik in elkaar overlloeien.Func-
digheid, doelmatigheid en rechtszekerheid kunnen tioneel, doordai bilvóorbeeld vele hooglerarenook
uiieindeliik
alleenin
eenoptimum
samenkomen rechter-plaatsvervangerof
advocaat zi¡ã50, enme-
wanneel het recht wordt beschouwd als een samen-thodisch, omdat eerì belangriike taak enbezigheid
hangend systeem' Een belangrilk onderdeel van de van juriáische onderzoekeriii
het verzamelen,be-
arbeid van lechter en onderzoeker ligt juist in deaan-schriiven, systematiseren, analyseren
en
verklaren
dacht voor die samenhang.van úet geldende recht. Zij bezien het geldende
recht
Nog los van de principiëte vraag of de rechtsgeleerd-op een k"ritische wiize, doen voorstellén totvooruit-
heià een wetenschap isof
niet, ri;st hier de vraag gä.rguur
het
geláende rechtslen
zoekenoplos-
naar de onafhankeliikheid en de beüouwbaarheid îingän voor nieriwe problemen, zoals die vande-cryo-
van het werk van de onderzoeker' De - noodzakeliikenics
of
wrongfullife.
Maarvoolop
staattoch
de -
verwevenheidvan
onderzoek enplaktiik
brengt dienstbaarheiã aande praktilk:
'ùe
rechtsweten-
immers ook gevaren mee' Het is intelessant op te schap heeftin
de eerste plaatsiot
opgave derechts-
merken dat er onder iuristen enin
de Nederlandsepru.iiit
voor te lichten',zo
samenlevingwél
veel
be-t.go'
V.i¡"., in
1910zijn
langstelling is voor 'deper-f:**:í:"";X
,,u,,
o,,
wetenschop
køn
níet
,,,î
J#.î,:"',ï.iJ_,:i"+-ff
0,
derzoeken
rechtspraktiik
Z1ndef
dUff
en
Ambit¡e,
tunctiesvan
advoca¿geldt vooral voor då
recht-
rechter combineren?)' maaripraaks3
en biivoorbeeld
nog
betrekkelljk
-weinigniet de advocatuur.
Zii
ziin op elkaar aangewezen.s4 voor 'de pelsoon van de onderzoeker'' Is er binnen Bloembergen constateelt zelfs met zoveeiwoorden
de faculteiten voldoende aandachtvoor
de vraag dat rechtswetenschap en rechtspraak iuridischepro-
naar de onafhankeliikheid van de hoogleraarin
het blemen'op
dezelfdè manier åanpaiken'.ssInãer-
vakgebied X die ook nog eens advocaat in.die disci-daad: de onderzoeker zalin
zijnonàerzoek veelalhet
pline ls? En is het voor de desbetreffende advocaat ofperspectiefkiezen van de rechter, en bijvoorbeeìd
niet
bedriifsiurist zélf een punt van aandacht ('Reflexion dat van de advocaat die immers allerminst eenvriie,
auf eigenes Tun')? Hoe normatiever de wetenschap, onafhankelijke omgang met het recht heeft, maarin-
des te belangriiker is het om daaraan aandacht te be-tegendeel dé belangen van ziincliënt tot hetuiterste
steden. Andersdan
in
de
natuurwetenschappen dient te behartigen. Er zijn ook verschillenin
aanpak
waa\
zo
wetenwe
inmiddelsvan
vincent
lcke' tussen rechteren
onderzoeker. Bloembergenhèeft
'fraude' øItiid aan het licht komt - wat overigens door ook daarvoor aandacht gevraagd. Zo is de réchterge-
de natuurwetenschappers die ik raadpleegde krachtig bonden aan de wet (materieeì en formeel) enaan
werd ontkend-
geldt dat voor rechtsgeleerd onder-hetgeen partiien hem voorleggen.Hii
staat,anders
zoek niet'dan de onderzoeker, onder
ti¡ãäruk
eÁ hi¡ spreektin
En het wordt nog erger: als men de rechtswetenschap veel gevallen recht met anderen en is dusin
zoverre
al een paradigmawil
toekennen' dan is het dat van uu.,fi..,
gebonden.so Ook Vranken heeft voor dever-
de vrije rechtsvinding' Voor ons geldt minder het le-schillen aandacht gevraagd:hij
wiist op hetverschil
gisme (waarin een concreet geval genadeloos onder in'ritme'tussen rechtslitãratuur enrechtspaak:
een regelwordt
gebracht en beoordeeld' eenme-"^
ó;;;.h,;;"*-t
"p een andere manièr
deel
aan
thode die waarschijnlilk beter past in een meertradi-het
iuridisch debat en heeft daarin eenandere
tionele opvatting van wetenschap bedrilven), dan de taak dan de literatuur.(...)
De literatuur isnaar
urife rechtsvinding, met aandacht voor alle omstan-haar aard gericht op theoríevorming endaarmee
digheden en belangen van het conclete geval'op
algeme"enheia.Zi¡
zoekt achtergronden,sa-
Ef is het mooie verhaal van twee van de grootste menhãng"n, implicatíes enbeginselJn.'s7
figuren van het Amerikaanse recht, Justice Hol-Bovendien, voeg ik daaraan toe,ii
de rechtelfeitelijk
mes enJudge Learned Hand' Nadat zij samen had-geen verantwooìdi.rg,run ziin uitspraak schuldig.De
den geluncht en Holmes iuistin
ziin koetsie weg-rechter heeft, andersg.t.gd,
geen formele positiein
reed, holde Hand hem plotseling achtelna en riep het wetenschappeli¡t aeUai,"ho.
gtuugínãividuele
in
een opwelling van enthousiasme: 'Do iustice' rechters (Bloembergen was éénván
hen) datook
sir, do iusticel' Holmes liet zijn koetsie stoppen en zouden willen. DaaI staat tegenover, en daaropwijst
zei dool het laampie:^'that is not my job' It's my Bloembergen terecht, dat hãt ambt van rechte¡ook
job to apply the law'sestaat
in
een traditie die eisen stelt aan álleWeten-
Beiden hebben geliik: 'to do iustice and to applytht
-schappelilk onderzoek: onafhankelijkheid,
þpen- law''
Ç'
heid, eerlijkheid, hetderheid, eenvoud ennauwgezet-50. Zie de boeiende biidrage van M. Verhorst, 'De rechtswetenschappeliike gemeensch ap' , in:
Neder-londse rechtswetenschop, (O.WM. Kamstra, F B.lV.
Kunneman, C.W Maris, red.), Zwolle: W.E.l. Tieenk
W¡llink, p. 341 e.v.
51 . Verhorst, a.w., p.341 e.v., p. 348.
52. E.M. Meijers, De taak der rechtswetenschap ten aanzien der vri¡e rechtspraak (oratie Leiden 2
november 1910), H.D. Tieenk Willink & Zoon,
Haar-lem I 91 0, VPO 1 , p.3 e.v. Daarop volgde de zin; 'Daardoor heeft zij dikwijls de ondankbare taak te veruullen, met opoffering van veel intellect zeer wei-nig wetenschap voort te breng€n? Zie voorts, vele jaren later, de vis¡tatiecommiss¡e onderzoek
rechts-geleerdheid 1996, VSNU april 1 996, p. 1 5, die de
voorlichtende taak van de rechtswetenschap ook nadrukkelijk waardeert, z¡j het binnen zekere
gren-zen.
53. En ook, zij het iets minder zichtbaar, voor de voor-bereìding van wetgeving. Niet toevallig vinden nogal wat gepromoveerde iuristen hun weg naar de wetgevingsafdelingen van departementen' 54. Vranken, a.w.1gg5, nr 176. Mìssch¡en is een paralleì
te trekken voor de verhouding tussen de medische wetenschap en de medische praktijk.
55. A.R. Bloembergen, lets over obiect en methode vqn
wetenschdp en rechtsprook in het pilvootrecht, Bloem' bergen s Werk, Deventer: Kluwer 1 992, p. 507; eetr
der verschenen in Nederlandse rechtswetenschap,
a.w. 1 988, p. 61 e.u Zeer helder vind ik het boek
van Kunneman, a.w 1991.
56. Uitvoeriger Bloembergen, a'w.1992, p. 520 e.v' 57. Vranken, a.w. 1 995, onder meer in nr 250.
58. Zie daarover Hol, a.w. 2003.
59. Het is nìet verwonderlilk dat de anekdote voorkomt in het boek van Robert Bork, The Tempting of Ame-rìca, in zekere zin ziin apologìe nadat de Senaat een
stokje had gestoken voor z¡in benoeming tot l¡d van
het Amer¡kaanse Supreme Court. Bork was, kort gezegd, van oordeel dat de rechter is gebonden aan
de'original intent'van de Crondwet en dus niet mag interpreteren naar de (const¡tutionele) noden van elke dag. De d¡scussie speelt, vooral in Amerika' nog steeds.
.r.,
ol
,ought,?lll
rJ,^"-.^ns;ûlerkt dat het
rechtswetenschappe-L:t
l:::;"fåch
meer richt op het recht zoals hett'lt
Y"::;;;
ziitt, dan op het recht zoals het is' Invrij-'o","'lri)"
*.t"nschappen
is
het
omgekeerde het*t'
'"äì,...,.ici
hebben hun handen vol aan hetre-Tilii;,'"r"",
begriipen en verklaren van hetverle-iÎil'"irrt
t.i.iotägtt-trt'n
handen vol hebben aan de"'l'1,"']i,.rli
en politicologen aan het politiekesys-ilf
i.i'"i*tsten
hun handen vol hebben aan dieLilåiitiuå t^.1, etc Een histoficus zarzion nooit
uitla-i.;-;;r.
de vraag.hoe de geschiedenis had moeten;;;;p.",
net zomin als een germanist zich zaluitla-t*-Ëu"t
de vraag hoe het Duits eruit zou moeten,ìå".
f"
""
de maatschappiiwetenschappen zjch nietî"ir,
roußin
de jaren zeventig' tot doel stellen kri-ür.f. r" zijn en de maatschappii te verbeteren' zijn zijoãt
'g"*ot-t.'
wetenschappen geworden' Recht isãuur"ãt.g..,
in
hoge mate óók een normatievewe-o
r,:::i,ï ff
Ji:Ï*î:
iLi'.:i"'Ïlîi"îåi::ii
intichting
vaÍr onze nationale en internationalesa-menleving, doorklinken in de uitkomsten van de on-derzoeker. 61 Het is het eigen oordeel van de onder-zoeker.62 Voor dát deel is een harde toetsing niet eenvoudig; maat controle w eL
8.
Ðenken
over
ìrlretenschaP:
leuk
voor
de
T.aterdagmiddagt
Waarschijntijk is van de drie gezichtspunten
-
recht-vaardigheid, rechtszekerheid en doelmatigheid-
dat van de doelmatigheid nog het gemakkelijkst te toet-sen, te verifièrenof
te
falsifiëren.63Niet
toevallig wordtjuist
dat doelmatigheidsonderzoek gerekendtot het domein van rechtssociologen, rechtspsycho-logen6a, rechtsantropoiogen6s, rechtseconomen66 en bestuurskundigen6T, disciplines met een meer empi-rische inslag, die (ook) deeÌ uitmaken van de sociale wetenschappen.
Dit zijn
geen disciplines diein
het hafi van het klassieke juridische onderzoek 1iggen.68De meeste onderzoekers aan iuridische faculteiten
zullen
geen empirisch onderzoek verrichten, of-schoon daar wel enige verandering in komt.6e Maar ook is het niet zo dat iedere opvatting, iedere theorie of iedere interpretatie even goed of slecht is,dus even wetenschappelijk. Wie zo oordeelt, merkt rechtsfilosoof Carel Smlth terecht op, plaatst zicîzelf buiten de traditie en 'vergeet dat hii deze uitspraak al-leen kan doen in de taal van ziin gemeenschap en met behulp van een reeds aanwezig conceptueel kader'.
Ligt
de
nadruk
thans
niet
te veel
op
het
verspreíden van kennis ín
plaøts vsn ap het
vergraten
van
kennis?
'We betwisten of rechtvaardigen onze uitspraken binnen een gemeenschap van deeìnemers, door ons te beroepen op gezichtspunten die door allen, de meesten of de verstandigsten voor waar of gel-dig worden aangezien. Uitspraken of interpreta-ties zijn niet "waar" of "geldig" a1s de proposities corresponderen
met
een vooraf gegeven stand van zaken-
die is er niet-
maar ziln dat als zein
overeenstemming zlin met gezichtspunten, con-cepten, waarden en beginselen waarover in de
ge-,meenschap consensus bestaat. (...) Niet iedere
in--
terpretatie is dus even goed; niet elk argument_is j steèkhoudend; niet alle regels zijn rechtsregels.'70
Er- is dus een minimale oveleenstemming nodig tus-sén betrokkenen ovet betrouwbare methoden van ondelzoek.Tl Bijvoolbeeld over'geldige' btonnen.T2 Die overeenstemming is er
in
de lechtswetenschap-pelijke gemeenschap we1 degelijk,zii
het vaak (te) impliciet. Recht is veel meer dan wat de rechter, of deonderzoeker, als
ontbiit
heeft gehad. Daaroverbe-staat oveleenstemminS. Het probleem zit hem vooral
in
de toetsbaarheid a\s aspect van wetenschappelijk onderzoek. Het rechtsgeleerde onderzoek zal niet zogemakkelijk leiden
tot
theorieën dle bevestigd kun-nen wotden door voldoende bewiismateriaal (het 'verificationisme')of tot
theorieën die weerlegbaarzijn (het 'falsificationlsme'). Maar het is niet onmo-gelijk. Richard Posner, die ik eerder aanhaalde, heeft daarin geliik. Maar
hii
is te zeer gericht op de me-thode van de natuurwetenschaP.Een boeiende (wetenschappelijke) exercitie zoú ziil'l de stelling om te keren. Wat zou er gebeuren als iuri-dische faculteiten géén belangstelling zouden heb-ben voor de wetenschappeliike aard van hun arbeid, en als het recht het exclusieve domein zou worden van het HBO? Het zou onverstandig ziin, maar niet alleen van de faculteiten. Onze samenleving is steeds
meer'a nation under lar.tyers''73 Het recht en ziin be-oefenaten, de juristen, duiken overal
in
het
maat-schappelijk leven op-
vaak waat men zeniet
ver-wacht. Alleen ai om die reden is het van groot belang dat binnen onze faculteiten op hoog niveau onder-zoekwordt
gedaan, en dat daar (NWO-)geld voori s-''
Zo kom
ik
-
voorlopig-
tot
de volgende taken enu
60. Zie daarover uitvoerig Kunneman, a.w. 1 991; er is,zoals over vrijwel alles in deze rede, veel meer over geschreven,
61. Over de relatie tussen recht en moraal is heel veel geschreven. Zie bijv. de lezìngen van Jürgen
Haber-mas, Recht en moraol, Kampen: Uitgever¡i Kok Agora
1 988, met een verhelderende inleiding door Wibren
van der Burg en Willem van Rijen waarin zij ingaan op de vraag of recht, politiek en moraal niet niet alleen verstrengeld zìjn, maar zelfs versmelten. Als
voorbeeld noemen zij op p.45 de bio-ethiek waarin
kwesties als euthanasie, genetische manipulatìe e.d., morele, polit¡eke en juridische argumenten vr¡jwel onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn in een iuri-disch en politieke geïnst¡tutionaliseerde dìscussie
over'med¡sche ethìek'. Zie, iuist over die bio-ethiek waar de ethische vragen natuurlijk voor het oprapen liggen, recenter Van der Burg, A Componion to Bloethic (Helga Kuhse and Peter 5¡nger, ed.),
Black-well Publishels 2001, P.49 e.a.
62. Meijers gaat hier in zìin proefschrift u¡tvoerig op deze problematiek. lk veruijs daar kortheidshalve naar, E.M.
Meijers, De dogmotische rechtswetenschap (1 903). 63. Heel in het kort hierop neerkomend dat
wetenschap-pers zich niet moeten r¡chten op de bevestiging van hun hypotheses en ideeën, maar iuist op het onder-u¡thalen ervan. Vooruitqang is, volgens Popper,
alleen goed mogeliik als vermeende zekerheden ter
discussie staan. Uitvoeriger biiv.: Herman Konings-veld, a.w 1987, p. 93 e.v, maar ook Barendrecht, a.w.1992.
64. P.C. van Koppen, Het recht von binnen - psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2002.
65. J.N4. Otto, 'Moet rechtsantropologie?', Recht der Wer
kel¡jkhe¡d2002, p.51 e.v waarin hil pleitvoorde ¡ntroductie van sociaal-wetenschappelijke kennis in
de juridische opleiding.
66. Posner, a.w. p. 362 e.v., is kritisch over de vraag of de rechtseconomie een wetenschap ¡s
67 . Zie bijv. E.R. Muller, 'Conflictbeslechting: Kruisbestui-v¡ng van rechtswetenschap en bestuurskunde',
Meijers-reeks nr 39, Kluwer 2001 .
68. Men spreekt wel van hulpdisciplìnes, vgl. Kunneman, a.w.1991 , P. 46 e.v.
69. N/et name zogenoemde wetsevaluaties, in opdracht van min¡steries, vragen empirische expertise. 70. C.E. Smith, Fe¡t en rechtsnorm (dis. Leiden 1 998),
M eijers- reeks nr 4, Maastricht: Shaker Publishing 1998, p. 68 en 69.
71. Uiwoeriger Verhorst, a.w p. 349 e.v
72. Zo noemt Schuyt, a.w.1995, p 38, enkele ongeldige bronnen van wetenschappelijke kennis, zoals de eiqen ervaring, de journalistiek, overheidsrapporten
(als naar hun aard partijdig), literatuur.
73. Zie het boek van Mary Ann Glendon, A Notion under
Lowyers, How the Cr¡sis ¡n the Legol Profession is
Trons-forming Americon Society, HaNald University Press
1996.
74, Aldus ook de Commissie-Franken, a.w. 1995.
Auteurs die
de
pretentíe
hebben
een
wetenschoppelijk stuk
te
hebben
geschreven
behoren
ónder
die
publicatie infarmstie
te
verstrekken
over
mogelij ke
bel
a ng
enverstren
gel
Í ng.
kenmerken van het rechtswetenschappelijke onder-zoek:
.
ons obiectvan
onderzoekis het
rechtin
ziln maatschappelilke context;.
op kritische wiize wordt een onderzoeksvtaagge-formuleerd;
.
op kritische en integere wiize verzamelen,orde-nery
(nauwgezet) analyserenen
interpreteren (Verstehen)wii
de
bronnen (wetgeving, recht-spraak en literatuur);.
wii
zljn sterk gericht op het debat (recht als dis-cursieve grootheid), op het vergroten van kennis (het onderzoek is innovatief) en op het formuie-ren van (verklarende en voorspellende) theotieën;.
wii zoeken naar samenhang binnen het recht;r
er is aandacht voor de sociaal-wetenschappelijke aspecten;.
er is waakzaamheid als het gaat om de normatieve aspecten van zowel de onderzoeksvraag a1s van de resultaten van het onderzoek;o
en dat a1les binnen een gemeenschap waarinvo1-doende overeenstemming bestaat over de
me-thode
van
goed rechtswetenschappeliikonder-zoek.Ts
Rechtswetenschappeliik onderzoek hoeft niet empi-risch te zijn, maar de onderzoeket zal zidn het belang ervan wel voortdurend moeten realiseren. Voorts zal de rechtswetenschap oog moeten hebben voor de
kwaliteit err de kenbaarheid van haar methode(n), het belang van een open, werkelijk wetenschappe-lijke structuur en voor de kwaliteit van de toetsing van haar resultaten.
Ik eindig met Kunneman, die zijn boek over de taken van de ¡echtswetenschap aldus afsluit:
'Een meerderheid
van
de rechtswetenschappers laat zich weinig of niets gelegen liggen aan de uit-komst van een debat over de status van de rechts-wetenschap.In
termen van Kuhn is menvliitig
bezig de puzzels op te lossen binnen het para-digma van de huidige Nederlandse rechtsgeleerd-heid. Het gebrek aan interesse voor de status vrande rechtswetenschap heeft waarschijnliik medp te
maken
met
het
praktische karakter ervan. iBe-schouwingen over, en voorstellenvoot
een'an-dere rechtswetenschap worden door velen als,lou-ter academische spinsels beschouwd: leuk voor dezaterdagmiddag, maar het werk moet worden ge-daan.'76
Wat kunnen we er aan doen?
9.
lVelke
conseqsent¡es zou
dit
kunnen
hebben
voor
ons
onderzoekt
Naarmate
het
juridische onderzoek meet toetsbaarwordt,
neemt
het
wetenschappeliik gehalte toe. Voorafwil ik
benadrukken dat erin
ons land veelhoogwaardig
Ìechtswetenschappelijk onderzoek wordt verricht; opeenvolgende visitatiecommissies, waarvan de meest recente onlangs versiag deed77,kwamen tot die conclusie. Maar iet wel: dan ziin het toch steeds juristen die juristen beoordelen. Ik denk dat het goed is om
in
samenspraak met andere we-tenschappen kritisch na te denken over het wezenvan
het
rechtswetenschappelijk onderzoek: hoe doen we het?, hoe gaan we om met het gevaar dat de onderzoeker 'samenvalt' metziin
onderzoek?, waar publiceren we?, hoe'wegen'wij onze publicaties?, en vaak: hoe streng zijn we voor onszelf? Om de discus-sie daarover te stimuleren, doe ik enkele suggesties.i.
Onzeambitie
moet
ziin gericht
op
innovatie
Vernieuwing en vooruitgang ís een kenmerk van alle wetenschap.
Dat geldt ook voor de
rechtsweten-schap78, Iineair,of
in
revoluties met paradigmaver-schuivingenTe. Denk alleen al aan de stormachtige ontwikkelingenin
het denken over mensenrechten.Het
wetenschappelijk onderzoekis
qua methode weliswaar sterk verwant aan het rechterlijk oordeei, maar behoort naarmiin
opvattingbij
voorkeur aandat
rechterlijk
oordeel voorafte
gaan. Scholten schreef: 'De rechtswetenschap is de voortzetting van het recht.'8o Het-
altijd voorlopige-
eindpunt vanhet
wetenschappeliik onderzoek kanníet
ziin
het oordeel van de Hoge Raad of van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Zélfs niet het EVRM;wii behoren vérder te denken.
Wetenschap kan ook
niet
zonderdurf
en ambitie. Een van de belangriikste wetens-chappelijkefuridi-sche pubiicaties van de afgelopen periode is zonder twijfel het Algemeen DeeI van de Tilburgse hoogleraar Vranken.
Hii
gaf het boek als motto mee: 'Science is only fertile whenit
is fancy'. Hil schriift:'(...)
een (wetenschappelijke, CS) literatuur die niet ook ten minste voor een deel bestaat uit vriiblijvend stoeien met nieuwe ideeën, invalshoeken en theo-rieën is geen knip voor de neus waard. (...) Tegen-draadsheid isin
dit verband een niet genoeg teprii-zen eigenschap.'81
Vrankens voorganger schrijft in diens Algemeen Deel
uit
1934 dat de lurist Hamaker zo'n man was. Schol-ten schriift over Hamaker:'Men kan ziin beschouwingen over recht en maat-schappil ten enenmale verwerpelijk vinden, toch
o
p
75. onder meer Kunneman heeft er op gewezen dat er
tussen de verschillende rechtsgebieden (straf recht, civielrechç bestuursrecht enz.) nuances bestaan in
de wijze waarop deze taken worden ingevuld, p. 22.
ln z¡jn oratie uit 1942 wees Logemann er op dat er meer dan één rechtswetenschap is. Elk heeft een
eigen object en methode: 'Wat hen verbìndt - is
hun betrokkenheid op dezelfde verschijnselen, die zij alle op hun wijze, d.i. in eigen graad en richting abstraherende, doorzichtig maken.', J.H.A.
Loge-mann, Wegen der rechtswetenschop (oratie Leiden
1947),'s-Cnvenhage: Uitgeverij W van Hoeve, p.
13. Logemann trad in discussie met C. van Vollen-hoven die ¡n 190ì z¡jn oratie wijdde aan de plaats van de rechtswetenschap: C. van Vollenhoven,
Exdcte rechtswetenschap, Leiden: E.J. Brill 1 901 . 76. Kunneman, a.w.1991 , p. 51 . Kritisch is ook Hol in
een nog te versch¡inen artikel. a.w. 2003. 77. Rapport onderzoeksbeoordeling Rechtsgeleerdheid
1995-2000, naar haar voorzitter: de commissie-Ïen Kate, YSNU december 2002.
78. Cliteur, a.w. 2oo2, p. 25, waar hìj spreekt van 'cumulatie van kennis'.
79. T.5. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions,
Chicago 'l 962. Volgens Kuhn zijn er perioden van
'normale wetenschap' waarin dogmatisch vanuit theorieën en paradigma's (het geheel van binnen een wetenschappelijke gemeenschap aanvaarde for-mules, toepassingen, technieken) problemen wor-den opgelost, en korte periowor-den van'revolutionaire wetenschap', waarin een oud paradigma wordt ver-vangen door een radicaal andere benadering. Kuhns werk is herhaaldelijk beschreven en samen-gevat: vergelijk b¡jv. Herman Koningsveld, a.w. 1987, p.'155 e.v., en Cerard de Vries, a.w. 1 995, hoofdstuk 3.
80. scholten, a.w. p. 458.
81 . Vranken a.w.'1995,nr175.