Münchhausen - of - Het probleem van de toereikende grond bij het vinden van het recht

Miinchhausen

of

_-

Het probleem van

de

toereikende

grond

bij

het vinden van het recht

J.H.

Nieuwenhuis

'Vonnissen houden de gronden in waarop zij rusten' (Grondwet art. 121).

In het recht worden argumenten opgevat als 'gronden'.

Dit

beeld is meer dan een onschuldige metafoor; het heeft zeer praktische consequenties. In een civiele procedure moet de eiser zor-gen voor een deugdelijk 'fundamentum petendi', zo niet dan wordt

zijn

vordering als

onge-grond afgewezen. De gedaagde dient, om aan veroordeling te ontkomen, dat fundament te

on-dermijnen. De rechter beoordeelt vervolgens

of

de door de eiser aangevoerde gronden diens

eis kunnen dragen.

Maar de rechterlijke uitspraak moet op haar beurt ook weer rusten op gronden die de

be-slissing kunnen dragen. De verliezer mag de beslissing

in

hoger beroep bestrijden en trachten aan te tonen dat de door de eerste rechter gebezigde gronden ontoereikend zijn. En ook de

uit-spraak van de appelrechter kan weer

op

de

korrel

worden genomen met het betoog dat zij

blijk

geeft van een opvatting die geen steun

vindt in

het recht, dan

wel

onvoldoende inzicht biedt

in

de gronden waarop de beslissing rust.

Kortom: in het burgerlijk recht

lijkt

onaantastbaar de positie van het principe van de toerei-kende

grond:

'Wij aanvaarden

geen enkele uitspraak als waar, zonder dat een toereikende

grond aanwezig is, waarom die uitspraak zo

luidt,

en niet anders' (Leibniz, Monadologie 32).

Het probleem van het principe van de toereikende grond is uiteraard: op welke grond rust de

grond? Hoe valt te voorkomen dat we steeds verder wegzinken

in

telkens diepere gronden?

Een landgenoot van Leibniz wist daar wel raad mee: 'Eens wilde

ik

door een moeras

rij-den en was er al middenin, toen

ik

tot

mijn

ontzetting gewaar werd dat het dieper was dan

ik

vermoed had.

Ik

trachtte het paard te wenden, maar nu werd het nog erger en steeg de modder me tot aan de oren. Zonder

twijfel

zou

ik bij

die gelegenheid reddeloos te gronde

zljn

gegaan als

ik

mezelf niet met alle kracht, die

in

me was, aan mijn eigen pruikestaartje omhooggetrok-ken had.

Ik

klemde het paard stevig tussen de benen en zo kwamen we beiden heelhuids aan de overkant terecht.' (Miinchhausen, Avonturen op zijn veldtocht tegen de Turken).

Waarom spreekt

dit

avontuur

juist

juristen zo

tot

de verbeelding? De verklaring

is

waar-schijnlijk

dat

zlj

deze techniek,

die

bij

gebreke van paard en pruikestaart

ook

kan worden

uitgevoerd met hoge hoed en

konijn,

allen

ook zelf

onder de

knie

hebben gekregen, maar daarmee, anders dan Miinchhausen, niet te koop mogen lopen. Het openhartigst is Paul

Schol-ten geweest. Het rechtsoordeel

is

'ten slotte een sprong' (Algemeen Deel,

p.

130). 'Eerst mèt

de beslissing is de regel gegeven' (p. 9).

En zo is het. Is de eigenaar van een ontsnapt dier aansprakelijk voor de schade veroorzaakt

door een door dat

dier

overgebrachte besmettelijke ziekte?

In

beginsel

niet,

aldus de Hoge

Raad (HR 24 februarl 1984,

NJ

1984, 415), maar

dit

wordt anders als de besmetting een

bij-komend gevolg

is van

letseltoebrenging

(bijten of

krabben)

of

wanneer de eigenaar

op

de

hoogte was van het besmettingsgevaar. Deze beslissing steunt

op

een regel

(art.

1404 oud

BW;

6:179 BW), maar de betekenis van de regel komt eerst boven water door en mèt de be-slissing.

I

EË-2.

J.H. NrcuwtNauts

Het beeld vanjuridische argumentatie opgevat als het aandragen van toereikende gronden

con-fronteert ons

met het

Miinchhausen-trilemma

(H.

Albert, Traktat iiher kritische Vernunft,

p.l3).

We kunnen kiezen

uit

drie kwaden:

1. We belanden

in een

oneindige regressie; aan het waarom van het waarom van het waar-om... komt geen eind.

Onze argumentatie beschrijft een logische cirkel; Waarom vertrekken

wij

uit Rotterdam?

Omdat

wij

uit Rotterdam vertrekken. Het is redelijk dat vervoerder en ladingbelanghebben-de ladingbelanghebben-de ladingschade

bij

heltie delen omdat een ander oordeel

onbillijk

zou zr1n.

We breken het aanvoeren van gronden, en het vervolgens aanvoeren van gronden voor die gronden, op een bepaald punt af.

Het vastklampen aan de derde hoorn van het trilemma is het minste der kwaden.

Op

dit

punt heeÍt Robert Alexy _{(Theorie der .juristíschen Argum.entation) een} interessant voorstel gedaan: vervang de eis dat iedere uitspraak (Aussage) wordt gegrond op een andere uitspraak, die op haar beurt ook weer moet steunen op een uitspraak..., door regels voor een rationele discussie. Debatten waarin het gaat om de juistheid van normatieve uitspraken ('Het homo-huwelijk moet worden erkend'), noemt

Aiexy

'praktische Diskurse'.

Hij

tbrmuleert hiervoor een aantal regels, zoals bijvoorbeeld de 'grondregel' dat wanneer een deelnemer aan

het discours beweert dat

p

heeft te gelden voor situatie a.

hij

gehouden

is

te erkennen dat p

ook geldt voor situatie b, indien a en b in alle relevante opzichten aan elkaar

gelijk zijn

(het consi stentiebeginsel).

Het juridisch discours wordt door Alexy opgevat als een "verbijzondering'. een 'SonderÍàll des allgemeinen praktischen Diskurses' (Sonderfallthese;

p.

223 e.v.). De bijzonderheid van het juridisch discours is _-uelegen

in

de omstandigheid dat het plaatsvindt onder een reeks be-perkende voorwaarden, zoals wet. rechtspraak en heersende leer.

Bieden procedurele regels die betrekking hebben op de discursiviteit van het recht (hoor en

wederhoor

in

het partijdebat, collegiale rechtspraak met bijbehorend debat

in

raadkamer en parlementair debat ter voorbereiding van wettelijke regels) voldoende garantie voor de

deugde-lijkheid

van het recht en de juistheid van de daarop gegronde beslissingen? Het betreft hier een vorm van wat Luhmann heel't genoemd: Legitimation durch Veitthren. Het gaat dan niet om het verkrijgen van zekerheid omtrent de x,aarlteid van uitspraken. zoals in

Leibniz'

prinoi-pe van de toereikende grond, maar om het vinden van garanties voor de redeli.ikheid van de

procedure die tot een aanvaardbare beslissing moet leiden.

Voor

de redelijkheid van de procedure

die tot

een een aanvaardbare recllr.sbeslissing moet leiden, is

in

ieder geval vereist dat sprake is van een evenwichtige spreiding en heldere

aÍba-kening van de verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van enerzijds de

feitelijke

gron-den, en anderzijds de rechtsgronden waarop de beslissing rust.

'Swinkels

wist niet dat ziln

varken Geel-113 leed aan een besmettelijke

ziekte'.

Deze uitspraak is waar, indien en alleen indien, Swinkels inderdaad niet wist dat Ceel-113 leed aan

een besmettelijke ziekte.

In het

recht gaat het echter niet erom

of

feiten waar zijn, maar

of

zij

vast staan.

Dit

laatste

is

een discursieve aangelegenheid. Feiten

die

door de ene

partij

zijn

MjNcnnl,usz,t't

oF

Hnr pnoarpou

vAN DE T)EREIKENDE GRqND...

n-ft,

n?

n-". :r:

een redelijke regel die

in

voldoende mate verzekert dat de beslissing steunt op een

deug-:.

-.-;

_tèitelijke grondslag? Jazeker; het welbegrepen eigenbelang van partijen dat niet te

hun--:,.

.;dele feiten komen vast te staan die niet waar zijn, is daartoe doorgaans voldoende

garan-.

Om het eens van een ander te horen: 'Der Egoismus der Parteien und die

Gegensàtzlich--.-.

_iuer

Interessen tragen(...)besser als eine staatliche Untersuchung dazu bei, das

Streitmate--.-

'reizubringen und aufzuklàren''(Rosenberg-Swab, Zivilprozessrecht 1993, 425).

Dit

laat

-

.=::ard onverlet de taak van de rechter om

bij

gelegenheid van een comparitie partijen te

sti--,..,:ren

de nevelen die het zicht op de feitelijke toedracht nog mochten verhullen, met spoed

:

'.:rdrijven.

Kunnen de gebezigde rechtsgronden de beslissing dragen?

Het moet

uit

de diepte

of uit

de breedte. Een stelconplaat, slechts enkele centimeters diep

,::zonken

in

een drassig weiland kan, door haar ruime draagvlak, een groter gewicht torsen

::l

een paal die aldaar enkele meters diep

in

de bodem is geheid. De vloer van een vliegtuig

..

:eter bestand tegen de poten van een olifant dan tegen de naaldhakken van een stewardess. Regels winnen aan draagkracht naarmate

zij

steunen op een breder draagvlak

in

de

samen-.:r'rng. Daarom verdienen regels afkomstig van de wetgever de voorkeur boven judge made

.r,:.

In

het eerste geval is immers de volksvertegenwoordiging eraan te pas gekomen;

zij

kan

:e:er dan de rechter beoordelen

of

een regel kan rekenen op voldoende steun

in

de

samenle-'.rns. Haar leden hebben daarbij ook een tastbaarder belang: hun

herverkiezitg.Zotden

som-:rge

volksvertegenwoordigers goede gronden aanwezig achten voor een beperking van de

fis-:"le

aftrekbaarheid van hypotheekrente, dan zullen electorale overwegingen hen wellicht niet-:emin aftrouden van het bevorderen van de totstandkoming van daartoe strekkende wetgeving.

Een regel inhoudende dat

bij

een aanrijding tussen een automobilist en een fietser de

eer-.te aansprakelijk is voor de gehele schade van de fietser, ook al treft de fietser een

aanmerke--r1k

verwijt

ten aanzien van het ontstaan van het ongeval, dient

bij

voorkeur afkomstig te zijn

,. _{an de wetgever, en niet van de rechter. De wetgever is beter toegerust om te beoordelen}

of

de samenleving bereid

is

afstand

te

nemen van het alom aanvaarde beginsel dat

de

schade

moet worden gedragen door degeen door wiens schuld de schade is ontstaan.

De voordelen van rechtvorming door de wetgever verbleken wel enigszins,

in

het licht van de omstandigheid dat deze niet gebonden is aan een voorschrift, vergelijkbaar met art.

l3

Wet

.\i-eemene Bepalingen: de rechter die weigert recht te spreken, kan

uit

hoofde van

rechtweige-ring worden vervolgd; een soortgelijke bepaling met betrekking tot een wetgever die weigert

\\'et

te

geven, wordt node gemist.

De

rechter

die in

geval van onaanvaardbare vormen van le-sislatief inactivisme eerste hulp verleent, kan evenwel niet meer doen dan het aanleggen van

'noodverbanden' _{(vergelijk De Boer}

_{in zijn}

_{noot onder HR 4 november 1994,}

_NJ

_1995,249).

Bij

het aandragen van de rechtsgronden voor

zijn

beslissing kan de rechter de procedure

afbreken als

hij

vaste grond onder

zijn

voeten vindt, en doorgaans

is

dat de wet.

Hij

behoeft zich

in

principe niet te verdiepen

in

de vraag

of

de wet steunt op toereikende gronden. Geen akte, geen cessie (art. 3:94 BW). Voor een geldige levering van een vordering is een

onderte-kend stuk papier vereist. De rechter hoeft niet diep in te gaan op een gloedvol pleidooi, inhou-dende dat

dit

een voorschrift

is uit het

stenen tijdperk,

nu

wij

inmiddels voortrazen

op

de

elektronische snelweg.

Zijn

antwoord kan

zijn:

een interessante opvatting, maar

zij

vindt geen steun

in

het geldende recht zoals dat door de wetgever is geformuleerd.

De voorstelling van zaken, inhoudende dat de rechter

bij

het aandragen van de rechtsgron-den voor zijn beslissing verder bodemonderzoek achterwege kan laten, zodra

hij

steun vindt in

de wet, is

-

hoewel doorgaans adequaat

-

toch te eenvoudig.

ArÍ.94

Grondwet bepaalt dat

wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met

een ieder verbindende bepalingen

van

verdragen. Verdragsrechtelijke grondrechten hebben lie

Ir-ZE an z1j

ijn

st-en

rij

mt

)re

en let 3rt

an

p ret

all an

re-)et

)a-

In-en

en

J.H. Nttuwz,Nsuts

zich ontwikkeld tot geduchte ondermijners van de Nederlandse wet. Is onze wet bestand tegen het EVRM?

Art. 1:198

BV/

houdt

in

dat de moeder kan ontkennen dat een kind dat binnen 306 dagen na de ontbinding van het

huwelijk

uit haar geboren is, het kind van haar vroegere echtgenoot

is, mits een andere man het kind erkent. Voorwaarde is dan wel dat de moeder en die andere man binnen een jaar na de geboorte van het

kind

met elkaar

in

het

huwelijk

treden

(lid

3).

Wat indien de moeder en die andere man om hen moverende redenen niet met elkaar

in het

huwelijk willen treden?

Het recht om te huwen behoort

tot

de fundamentele rechten (zie art.

12 EVRM). Maar nog fundamenteler is het recht om niel te huwen.

De Hoge Raad was van oordeel dat de eis vervat in het derde

lid

van art. 1:198 een inmen-ging vormt in het door art. 8 EVRM gewaarborgde familie- en gezinsleven, en wel een

inmen-ging waarvoor geen toereikende grond aanwezig is. De slotsom is dat het wettelijk voorschrift van art.

l:198 lid

3 buiten spel wordt geplaatst

(HR 17 september 1993, NJ

1994,373).

Indien het geldende personen- en familierecht

in

strijd komt met de grondrechten van het

EVRM, rust op de Nederlandse Staat de positieve verplichting tot aanpassing van de wet. Kan, zolang dat nog even op zich laat wachten, de rechter optreden als wetgever-plaatsvervanger?

Vaak zal,

in de

woorden van de Hoge Raad, het vinden van oplossingen voor wat dan wèl zou moeten gelden, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan (vergelijk HR 4

novem-ber 1994,

NJ

1995,249).

Het vinden van oplossingen zou de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan; zou het niet ook

zijn rechtsvormende

kracht te boven gaan?

Niet slechts een sprong

maar een heuse salto wordt van de rechter gevergd

in

het overbe-kende art.

I

van het Zwitserse Burgerlijk Wetboek. Wanneer wet en gewoonterecht hem

in de

steek laten, moet de rechter 'nach der Regel entscheiden,

die er

als Gesetzgeber aufstellen

wiirde'. De rechter moet antwoorden op de vraag: welke regel zou

ik

uitvaardigen als

ik

wet-gever was.

Als ik

wetgever was? De hersengymnastiek nodig voor deze zelÍyerheffing overtreft verre de krachttoer van Miinchhausen.

Ik

wou dat

ik

twee hondjes was, dan kon

ik

samen spelen (Bomans). De gedachte dat

ik

tegelijkertijd de

rollen

van voltallige regering èn beide kamers van de Staten-Generaal zou moeten spelen

leidt tot een

plankenkoorts die langdurige revalidatie noodzakelijk maakt. De discursieve regels waaraan een wetgever in een democratische samenleving moet voldoen, zijn van zodanige aard dat het legislatief debat

niet

door de rechter

(al

dan

niet

collegiaal) kan worden nagebootst. Wanneer de rechter een probleem moet oplossen dat de wetgever

ongere-geld heeft gelaten, gaat het dan ook niet erom dat

hij

zich afvraagt: wat zou

ift

doen als ifr wetgever was.

Zljnleidraad

dient te

zijn:

welke regel past het best binnen het stelsel van het (ongeschre-ven) recht, zoals dat mede wordt gevormd door algemeen

-

blijkens verdragen ook

interna-tionaal

-

erkende rechtsbeginselen en

in

Nederland levende rechtsovertuigingen.

Beide perspectieven vallen niet samen. Een rechter die, gesteld voor de eerste vraag, zou antwoorden dat

hij,

als

hij

wetgever was, als eerste het houden van honden als huisdier zou verbieden wegens

strijd met

de fundamentele waardigheid

van

mens

en dier,

handelt niet inconsequent wanneer

hij

tegelijkertijd erkent dat

dit voornemen

niet strookt met de in

Neder-land levende rechtsovertuigingen.

MANcnntusnx oF

Hor pnoamtu

vAN DE TqEREIKENDE cRoND..

::-'hteris

daar'lui-mème sarègle' (Esprit des lois,

VI,3).

Regels worden

doorhemvan

geval

:ot geval

uit

de lucht gegrepen en vervolgens aan de beslissing ten grondslag gelegd.

Wiarda heeft dit beeld gebruikt als karikatuur van wat

hij

noemt het derde type van

rechts-i inding: de rechter als goede man naar

billijkheid.

Hoe houdt

hij

zich staande op het drassige

:errein van de vage normen, zoals de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, waarvan men, aldus

\\-iarda, 'kan zeggen dat de wetgever aan de rechter een het gehele maatschappelijk verkeer 'rmspannende aanvullende normeringsbevoegdheid heeft gegeven, waarbij

hij

geheel op eigen :echtsbesef is aangewezef

(Drie

typen van rechtsvinding, p.29)?

Louter aangewezen op eigen rechtsbesef? Wiarda's betoog ontleent

zijn

belang vooral aan de

'objectiverende' fundamenten die

hij

heeft ontworpen ten behoeve van het rechterlijk oordeel

orrffeflt vage normen. Maar de ruimte voor verdere objectivering is niet onbeperkt. Schrijvend

orer de

'sprong' van Scholten, erkent

Wiarda'dat

zonder intuitieve sprong de uiteindelijke

beslissing moeilijk denkbaar

blijft',

en dat

wij

ook niet zouden moeten 'wensen dat het anders \\.as: want het

intuitief

zedelijke element

is in

de rechtspraak tevens het dynamische element dat de rechtsontwikkeling voortstuwt'

(p.

150).

Een voorbeeld: twee vakbonden hebben opgeroepen tot een staking die vooral tot inzet had de hoger gesalarieerden van Hoogovens IJmuiden B.V.

flink

te laten 'inleveren'en zo te gera-ken tot een door de bonden gewenste nivellering van de inkomens. Was deze oproep onrecht-matig jegens Hoogovens?

De president van de rechtbank te Haarlem overwoog dat het antwoord niet kon worden

ge-grond op regels die

in

wetsteksten

zijn

neergelegd, zodat te rade moest worden gegaan

bij

de algemene beginselen van het ongeschreven recht.

In

dat verband was

hij

van oordeel dat niet

voorbij kon worden gegaan 'aan het ongeschreven rechtsbeginsel,

in

het democratisch bestel van Nederland als zodanig levend, dat wanneer een groep van burgers voornemens is van an-dere burgers het brengen van een offer te verlangen (...) aan deze andere burgers de

gelegen-heid behoort te worden gegeven zich hieromtrent

uit

te laten'. Omdat de bonden hadden nage-laten de mening te peilen van de hoger gesalarieerden, was de stakingsoproep naar het oordeel

van de president onzorgvuldig en dus onrechtmatig (Rechtbank Haarlem

5

maart 1973, NJ

t973,

tz0).

Wat

opvalt

is

het onpersoonlijk taalgebruik.

Niet: ift vind

dat wanneer van een bepaalde

-qroep burgers offers worden verlangd,

zij

daaromtrent moeten worden geraadpleegd, maar een

in

Nederland levend rechtsbeginsel vergt dit.

Leeft het door de president ingeroepen rechtsbeginsel

in

Nederland?

Het probleem met rechtsbeginselen wordt gevormd door het verband tussen de grond van

hun gelding (erkenning _{door de} samenleving) en de vaagheid van hun contouren. Naarmate

hun formulering algemener wordt gehouden, verloopt de maatschappelijke erkenning vlotter. Inspraak, honorering van gewekt vertrouwen, gelijkheid; schitterende beginselen die

in

deze

vrijblijvende voÍïn op brede maatschappelijke steun kunnen rekenen. Pas wanneer

zij

worden geconfronteerd

met

een concreet geschil,

kan blijken

hoeveel concessies

zij

moeten doen.

Brengt het door de president ingeroepen beginsel ook mee dat rokers, drinkers en automobilis-ten groepsgewijs moeautomobilis-ten worden geraadpleegd, wanneer van hen een

offer

wordt verlangd in

de vorm van een verhoging van de accijns op tabak, alcohol en benzine?

Of is dit

overbodig

wegens de voorspelbaarheid van het antwoord?

Rechtsbeginselen komen pas tot leven wanneer

zij in

de rechtspraak worden gearticuleerd.

De Haarlemse president constateert dat

hij

niet voorbij kan gaan aan een beginsel dat

hij

eerst

zelf

in

het leven heeft geroepen. De gelding van een rechtsbeginsel berust uiteindelijk steeds

op een

-

vruchtbare

-

petitio

principii.

)

t

u

n

e

k

u

n n

tk

I-u ,u

lt

r-le

J.H. NIEUWENHUIS

Met betrekking tot de rechtsovertuiging als rechtsbron geldt iets dergelijks. Is de rechter hier tenslotte niet aangewezen op

zijn

eigen rechtsbesef?

Een oordeel op het terrein van vage norÍnen als redelijkheid en billijkheid is slechts aanvaard-baar als kan worden volgehouden dat ook anderen tot

dit

oordeel zouden

zijn gekomen.

Is de rechter

in staat zijn

eigen rechtsbesef te verheffen tot algemene rechtsovertuiging?

Behoort de verkoper van een gebruikte auto de koper op de hoogte te brengen van gebre-ken

in

de veiligheid van de auto, ook a1 heeft de koper daar niet naar gevraagd?

Het intuïtief-zedelijk oordeel dat een bevestigend antwoord op

zijn plaats

is, is als rechts-beslissing slechts aanvaardbaar als de samenleving uiteindelijk kan worden overtuigd van zijn juistheid, ook al zou de meerderheid van de bevolking thans nog denken: caveat emptor.

Archimedes of Miinchhausen? Twee geduchte funderingsdenkers. De eerse zocht naar een vast punt buiten de aarde om van daaruit de aardbol

uit

zijn voegen te kunnen lichten. Miinchhau-sen bleef dichter

bij

huis;

hij

had geen buitenaardse fundering nodig.

Zijn

avonturen werpen het meeste

licht

op het probleem van de toereikende grond

bij

het vinden van het recht.

Princ

Over

de

mr

A.M.

Ho,

I lle ol

Het recht r

gingskrach en

bilijkh

nog diener

heid tegen schappelijl

is

niet zo «

moet word

ne rechtsre

lijkheid

ka

verliest zo dat niets rr

YanZa

eigen

wijzt

l-oenen ovr

individuele

wordt de ir

drongen. O oplossing' aldus Barer de omstanc geeft partij

dzt

zij maa

De vraag ir

lies aan ze

L.K. van

Vgl. Van

Vgl. Van

T. Loene; vage of o sche held

J.M. Bar,

binding c Barendre,

I

2

3

4

5

6