Chapter 6: General discussion
6.2 A complementary learning systems account
Aunque queda por determinar con exactitud el número de denuncias/casos ambientales conocidos por las fiscalías amazónicas148, los fiscales entrevistados coincidieron en que
son significativamente escasos tanto en términos absolutos, cuanto en relación a denun- cias en otras materias149.
Incluso en la Fiscalía Especializada en Hidrocarburos y Ambiente en Lago Agrio, Sucum- bíos, los casos presentados como denuncias de infracciones contra el ambiente como tales son escasos. En esta fiscalía se da una situación particular producto precisamente de su naturaleza sui generis: las denuncias usualmente las presentan las empresas con ocasión de roturas de oleoductos, como denuncias por supuesto sabotaje. El denunciado usualmente es el finquero en cuyo predio ha ocurrido la rotura. El finquero responde de- nunciando a su vez los daños ambientales que ha sufrido por los derrames ocurridos con la rotura del ducto150. Algunos entrevistados señalaron que hay la percepción generalizada
de que esta fiscalía es sobre todo una fiscalía de delitos contra el oleoducto y no una fis- calía ambiental y eso previene a muchos potenciales denunciantes de acudir a ella.
147 En este sentido, es notoria la acción de la Subsecretaría de Calidad Ambiental del Ministerio del Ambiente al denunciar la presunta responsabilidad del presidente de la operadora del OCP por los daños causados por un derrame en el cantón Chaco, Napo. Ver texto que acompaña a nota 142, Infra.
148 Información ha sido solicitada mediante oficio signado con el número 02089 del 24 de febrero de 2010, a la Directora (E) de Actuación y Gestión Procesal (a cargo de las estadísticas) en la Fiscalía General del Estado y aún no hay respuesta. 149 A manera de ejemplo, la Fiscal de Morona Santiago, reportó 8 casos ambientales en 2008 y 5 en 2009. En este punto hay
que recordar que las fiscalías no son exclusivamente ambientales.
150 Una indagación previa iniciada por la Fiscalía de Hidrocarburos y Ambiente contra Petroproducción en estas circunstancias (el finquero denunciado inicialmente por supuesto sabotaje responde denunciando a la empresa por delitos ambientales), provocó una fuerte reacción de la empresa que alegó contra “pájaros disparándoles a las escopetas.” Escrito trasladado al finquero al cual la autora tuvo acceso. Esta reacción sugiere que la carga simbólica de la fiscalía y su ubicación no la siente únicamente el potencial denunciante sino la empresa estatal también.
Por otro lado, sí hay ejemplos de denuncias por delitos ambientales que no responden al patrón de reacción descrito arriba, en otras provincias de la Amazonía. Es el caso de la zona de Quijos, Cantón Chaco en Napo, cuando en febrero de 2009, el Subsecretario de Calidad Ambiental del Ministerio del Ambiente denunció penalmente al presidente de la empresa operadora del Oleoducto de Crudos Pesados por posible responsabilidad por daños ambientales resultantes de un derrame por rotura del ducto en la zona de Quijos151.
Y aunque está pendiente el seguimiento a este caso, es de anticipar que su evolución puede servir de precedente y estímulo a potenciales denunciantes de la sociedad civil152.
Sin embargo, independientemente de estas situaciones tan particulares, hay circunstan- cias adicionales que contribuyen al poco recurso a las fiscalías ambientales en la Amazo- nía, en general. Éstas van desde desconocimiento de la existencia de las fiscalías ambien- tales hasta motivaciones razonadas en contra de su uso.
Líderes comunitarios indígenas señalan el desconocimiento de la existencia y de las fun- ciones de las fiscalías ambientales y la poca claridad del marco institucional de protección ambiental en general, como una de las razones para que no acudan ante las fiscalías con potenciales denuncias153. Sin embargo, la situación no es tan simple. A estas circunstan-
cias hay que añadir una manifiesta desconfianza en el sistema judicial y en el aparato estatal en general. El hecho de que en las pocas ocasiones en que acuden a los órganos de justicia sus reclamos no prosperen contribuye a la percepción de que el sistema, en general, no responde a sus necesidades y más bien favorece los intereses de grupos poderosos154. Cabe señalar, que estas mismas personas se manifestaron interesadas en
conocer más y mejor no solo las funciones, alcances y procedimientos de las fiscalías ambientales sino de las instituciones de protección al ambiente en general.
En resumen, hay potenciales usuarios que no acuden a las fiscalías por desconocimiento de su existencia y funciones pero que, a pesar de tener una percepción negativa general de las instituciones estatales, tienen interés en conocer más sobre las fiscalías y otros ór- ganos con atribuciones ambientales siempre que ello les permita avanzar con sus causas.
151 Ver reseña de los hechos en http://www.ambiente.gov.ec/contenido.php?cd=475
152 La información detallada sobre el estado del proceso ha sido solicitada al Ministerio del Ambiente pero a la fecha no se obtiene respuesta.
153 Entrevista con Sra. Maruja Shiguango, de la Red de Defensores Indígenas y líder comunitaria Kichwa, el 21 de enero de 2010 en la comunidad Rucupata, Napo; y entrevista con Sr. Germán Freire, Presidente de NAE (Nacionalidad Achuar del Ecuador), el 20 de enero de 2010 en Puyo. Notas de entrevistas en registros de la autora del informe.
154 Entrevista con Sr. Freire quien indicó escueta pero claramente que ellos no confiaban en el Estado. Pero agregó su interés por la posibilidad de acercarse a los órganos del estado si eso redundara en beneficios concretos como limpieza de aguas contaminadas. Op. cit.
Otra razón identificada en este Estudio es la escasa conciencia ambiental en la ciudada- nía; opinión que es compartida entre fiscales y funcionarios del Ministerio del Ambiente. En este sentido, intervenir de oficio podría resultar en el inicio de casos administrativos o investigaciones penales a una gran parte de la población. Esto no solo se lo ve como no deseado, sino poco acorde a la compleja situación socio-económica-cultural en la que se enmarcan muchos delitos ambientales. La pobreza y la necesidad económica generan una visión cortoplacista en individuos y comunidades que los impulsa a colaborar, aún sin intención, con la degradación ambiental155.
Por otro lado, son frecuentes también los razonamientos elaborados contra el recurso a los órganos de justicia en general. De acuerdo a un líder comunitario entrevistado el recur- so a la justicia no resulta atractivo por los costos que implica, inclusive cauciones iniciales por el simple hecho de plantear un proceso, además de los costos de peritajes, muestreos, abogados, etc. De ahí que la amenaza de juicio que incluye a veces incluso la presenta- ción de una demanda constituya más una estrategia para obligar al implicado a sentarse a negociar, que una intención firme de continuar el proceso judicial156.
Un problema adicional de recurrir a la justicia es el tiempo que tarda o que puede tardar un proceso. El caso paradigmático del juicio planteado por el Frente de la Amazonía contra la Texaco que ya lleva aproximadamente 17 años fue señalado como ejemplo. Es difícil además de oneroso para las comunidades aguantar un juicio tan largo.
Otra causa identificada es la falta de resultados significativos. Se indicó que los jueces no conocen sobre derechos ambientales y se puso como ejemplo el caso impulsado por la Red por la Vida contra el OCP. Asimismo se señaló la percepción de corrupción como otro factor de desconfianza en el sistema en general. Las opciones preferidas a los juicios en general son la negociación y/o las medidas de hecho157.
Entre abogados patrocinadores de individuos o comunidades de la sociedad civil la postu- ra varía un poco. Aún cuando puedan compartir los criterios de desconfianza mencionados arriba, favorecen recurrir al aparato judicial bajo criterios estratégicos. Estratégicamente,
155 En entrevista del 21 de enero de 2010, en Tena el Ing. Patricio Espinosa, funcionario de Calidad Ambiental de la Dirección Provincial del MAE en Napo, indicó que la minería artesanal ilegal es en muchas ocasiones autorizada por los mismos fin- queros y comuneros pues les representa réditos mayores que sus actividades propias de pequeña agricultura. Asimismo, indicó que en las zonas donde la minería artesanal es relativamente nueva, los ciudadanos no están concientes aún de las consecuencias en el ambiente y la salud. La Sra. Maruja Shiguango, líder Kichwa ratificó esta percepción e indicó que si bien algunas comunidades autorizan pequeña minería por los réditos económicos inmediatos, las comunidades más organizadas y concientes buscan alternativas más sostenibles, incluida la constitución de reservas ecológicas. Notas de las entrevistas en registros de la autora del informe.
156 Entrevista a Ermel Chávez, presidente del Frente de Defensa de la Amazonía el 8 de Febrero de 2010. Notas de la entre- vista en registros de la autora del informe.
indican, las acciones civiles y, sobre todo, las constitucionales de protección, resultan más atractivas que las penales. Señalan que la posibilidad de medidas de remediación y/ indemnización como resultado directo de una acción civil o constitucional constituye mayor aliciente para el potencial accionante (individuo o comunidad) que la perspectiva de sanción que a lo más implica una acción penal exitosa158.
Un entrevistado señaló elocuentemente que la administración de justicia es una cuestión de usuarios159. Los mecanismos judiciales serán usados en función de la utilidad que ge-
neren a los usuarios. Bajo este criterio de efectividad, la Defensoría del Pueblo ha dejado de ser utilizada por no ofrecer salidas adecuadas a los denunciantes. A diferencia de ONGs que buscan impulsar casos paradigmáticos, ejemplificadores y que sienten prece- dentes, al usuario común lo que le interesa es la reparación al daño sufrido.
En este sentido, las acciones penales tienen la desventaja de no ser una vía rápida para la reparación. Además son vistas como poco efectivas y engorrosas (relativamente a otras acciones) pues, por su naturaleza, exigen un estándar de prueba más alto que las accio- nes civiles o constitucionales. Éstas pueden recurrir a principios como el de precaución y de reversión de la carga de la prueba que no tienen mayor peso en materia penal frente al principio de presunción de inocencia.
Otro obstáculo a la posibilidad de éxito de una denuncia penal es el tipo penal abierto característico en materia ambiental. Por ejemplo, una actividad minera que cuente con las licencias debidas, aunque contamina el agua utilizada por la comunidad al punto de volverla no apta para el consumo humano, no será punible penalmente si no hay una ley que establezca mínimos y máximos de contaminación.
Una desventaja adicional de la acción penal es que, a diferencia de las acciones civiles y constitucionales, en las penales no hay la posibilidad de encontrar responsabilidad en las personas jurídicas.
En resumen, los abogados patrocinadores suelen no preferir los litigios penales por in- efectivos pero sí los constitucionales y civiles a pesar de que pueden resultar igual de costosos160.
158 Entrevistas a Dr. Wilton Guaranda y Dr. David Cordero, abogados patrocinadores de causas del INREDH, realizadas el 18 y 19 de Febrero de 2010, respectivamente.
159 Entrevista a Dr. Cordero, op.cit.
160 Funcionarios del Ministerio de Ambiente manifestaron similares criterios estratégicos. El recurso a las fiscalías solo operaría en tanto las sanciones penales fueran más drásticas que las administrativas disponibles al Ministerio y dependiendo de las posibilidades de éxito. Entrevista con Ing. Danny Reascos, el 20 de enero de 2010
Algunas de estas opiniones son compartidas por fiscales entrevistados como razones subyacentes al poco recurso a las fiscalías a cargo de delitos ambientales. Señalan que la ciudadanía desconoce la existencia y funciones de estas fiscalías y que esto puede explicar aunque sea en parte, la poca afluencia.
En cuanto a la falta de progreso de las denuncias (que en su mayoría no pasan de la eta- pa de indagaciones previas), hay una serie de razones complementarias a los problemas arriba indicados de falta de recursos financieros y técnicos para la evacuación de pruebas. Fiscales entrevistados señalan que la ciudadanía desconoce lo que es un delito ambiental y eso hace que en muchos casos las denuncias deban desestimarse porque no consti- tuyen delitos ambientales161. Un ejemplo de ello es la desestimación de denuncias por
presunta tala ilegal de madera, esto se da a menudo porque las especies involucradas y/o los bosques de donde se taló no constan como legalmente protegidos, como indica el tipo penal. Bajo esta lógica, algunos entrevistados señalaron que la invasión de tierras para talar árboles o la usurpación de madera no siempre constituyen delitos penales ambienta- les como suele denunciarse a menudo162. Una variante interesante de confusión respecto
al tipo se da con relación a la minería ilegal. En ocasiones, individuos o comunidades denuncian como delito ambiental no los daños ambientales de esa actividad, sino el in- cumplimiento del emprendedor minero de los pagos debidos al individuo o comunidad que había autorizado previamente las actividades en su predio.
Otra razón por la que no prosperan denuncias ambientales es que el presunto infractor cuenta con las licencias y permisos requeridos163. Ésta es una queja común entre líderes
comunitarios que indican que con ese argumento se desechan denuncias contra grandes mineras y petroleras164. Es una preocupación compartida por fiscales. Una entrevistada
indicó que las fiscalías están atadas de manos ante las licencias emitidas por el Ministerio de Ambiente o autoridad competente165.
En efecto, posiblemente los mayores y más serios conflictos socio-ambientales en la re- gión se dan en las zonas de explotación legal de hidrocarburos. Los afectados (individuos y comunidades de colonos e indígenas) se tropiezan constantemente con leyes y proce-
161 Opinión compartida por Dras. Bella Abata, Maribel Barreno y Anita Madero, fiscales encargadas de delitos ambientales de Napo, Pastaza y Morona, respectivamente. Entrevistas realizadas el 21, 20 y 19 de enero de 2010, respectivamente. Notas de entrevistas en registros de la autora del informe.
162 Op cit. Ver denuncia presentada por el Centro de la Nacionalidad Kichwa Runashitu el 24 de septiembre de 2009. 163 Como se indicó arriba, esta es además una razón que desalienta el uso de acciones penales.
164 Entrevista con Sra. Maruja Shiguango de la Red de Defensores Indígenas el 21 de enero de 2010. Igual opinión manifestó el Sr. Diocles Zambrano, de la Oficina de Derecho Ambiental de la Red de Líderes Comunitarios Ángel Shingre, en entre- vista con la autora el 17 de marzo de 2010. Notas de entrevistas en registros.
dimientos que no solo no resuelven sus problemas inmediatos asociados con las activi- dades hidrocarburíferas (contaminación por derrame en las fincas, problemas de salud), sino que han probado ser ineficaces en prevenir que éstos ocurran. Como indicó un líder comunitario del Frente de Defensa de la Amazonía, “con o sin ley, los derrames, la conta- minación ocurren”166.
En general, un problema importante del derecho penal como instrumento de protección ambiental es la tendencia al exceso en el formalismo legal en la materia. Si bien esto res- ponde a las garantías al debido proceso que impone la naturaleza punitiva del derecho penal, esto a su vez contradice lo que un entrevistado llamó “la falta de visión actualizada de protección ambiental a la luz de los cambios constitucionales”167.
Un ejemplo de esto es la poca efectividad de la aplicación del derecho penal en la pro- tección de especies. En ambiente, la protección de los derechos de la naturaleza exige interpretaciones diferentes de las clásicas de derecho penal.
Asimismo, en la aplicación del derecho penal ambiental poco se maneja el derecho inter- nacional. Un ejemplo de esto, señalado por un entrevistado, es el escaso conocimiento de los encargados de procesos ambientales sobre los apéndices de CITES. No hay mayor conocimiento o información sobre las especies que constan en esos apéndices, de ahí que muchos casos terminan desestimados. Asimismo, el entrevistado hizo notar que los nombres que aparecen en CITES no siempre coinciden con los nombres locales a pesar de tratarse de la misma especie (ej: oso de anteojos). La percepción es que en el mismo sistema judicial se requiere un nivel mayor de conocimientos ambientales técnicos168.
Otro problema concreto del derecho ambiental que se traslada a derecho penal y le resta efectividad está relacionado con la clasificación de las especies protegidas que no res- ponde a un criterio de protección de hábitat. Ejemplo: De tres variedades de cedro, dos no están en veda en Ecuador, pero justamente éstas sirven de hábitat para otras especies. De ahí que una interpretación más acorde a los derechos de la naturaleza según la nueva Constitución es necesaria para estos casos.
Los conflictos entre derechos son evidentes en la aplicación del derecho penal ambiental y generan controversia. Así por ejemplo, ocurre con frecuencia que ante el decomiso de ve-
166 Hermel Chávez, Presidente del Frente de Defensa de la Amazonía, en intervención en el taller realizado en Tena, Napo el 19 de marzo de 2010.
167 Dr. Oscar Sánchez, asesor jurídico de la Dirección Provincial de Morona Santiago. Entrevista del 19 de enero de 2010 en Macas. Notas de entrevista en registros de autora.
hículos de transporte de madera en veda, el acusado contrapone acciones de protección como el derecho al trabajo (en el entendido que el vehículo es instrumento de trabajo). Éste es un tema serio por tratarse de conflicto de derechos reconocidos y garantizados. La pregunta en todas estas situaciones aquí descritas es si cabe, si es legal, una interpre- tación pro-natura, al menos en algunos casos.
En resumen, el uso de las fiscalías como mecanismos de protección del ambiente y de de- rechos ambientales individuales y colectivos es bajo. Las razones varían e incluyen desde el desconocimiento de la existencia, funciones y procedimientos de las fiscalías hasta la desconfianza en el sistema judicial en general y la percepción de inefectividad de las ac- ciones penales en particular, con relación a vías alternativas como negociación directa y medidas de hecho o acciones civiles y constitucionales de protección.
Esta percepción de inefectividad es provocada, en parte, por las nulas o casi nulas po- sibilidades de que una denuncia pase la etapa de indagaciones previas (al menos, en la práctica actual). La principal razón de esto último es la falta de adecuación (real o presunta) de los hechos denunciados a los tipos penales ambientales. Cabe indicar en este punto, que entre los entrevistados hay opiniones en el sentido de que los fiscales o desconocen el alcance del marco legal de protección ambiental vigente o podrían estar haciendo interpretaciones excesivamente restrictivas de éste, no acordes con el nuevo marco constitucional.