nuestro Código Integral Penal en su Artículo 152.- Lesiones.- La persona que lesione a otra será sancionada de acuerdo con las siguientes reglas:
Si como resultado de las lesiones se produce en la víctima un daño, enfermedad o incapacidad de cuatro a ocho días, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a sesenta días.
Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de nueve a treinta días, será sancionada con pena privativa de libertad de dos meses a un año”.
Por lo que se denota que las lesiones que generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar”.
2.1.3.- Delitos de Acción Penal Privada en Latinoamérica.
Al análisis de varios instrumentos de investigación nos encontramos con una variedad de casos en Latinoamérica sobre los delitos de acción penal privada los cuales podrían ser implementados en nuestra legislación ecuatoriana. Al menos desde hace aproximadamente 20 años Latinoamérica ha estada inmersa en un proceso de cambio en su sistema procesal penal, por lo que resulta interesante conocer las experiencias de la región en esta materia.
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Noriega Hurtado ha hecho un importante trabajo sintético sobre ese tema, por lo que, basándonos en sus aportaciones, presentamos a continuación los supuestos de procedencia de la acción penal privada en 2 países latinoamericanos.22
República Dominicana: violación de propiedad; difamación e injuria; violación de la propiedad industrial; violación a la ley de cheques.
Chile: a) La calumnia y la injuria; b) El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo por escrito y con publicidad; c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
2.2.- La acción penal.
La acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposición de un castigo al responsable de acuerdo a lo establecido por la ley. De esta manera, la acción penal es el punto de partida del proceso judicial.
2.2.1.-Breves Comentarios de la acción penal
Es importante tener en cuenta aquella concepción romana de la acción, misma que fue tenida como aquel derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido. Es decir ya en la antigüedad misma, no había acción si previamente no había derecho; como se puede interpretar ya desde tiempos remotos la acción penal existió y siempre fue aquel derecho asistido por el Estado a sus ciudadanos cuando los derechos de éstos han sido lesionados.
La acción penal es, el punto de referencia que se adopta para el estudio de la persecución del delito.
22 Cfr. NORIEGA HURTADO, Eduardo. “¿Qué hacer con la acción penal privada?”. En: Iter Crimginis, Revista del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Nº 6, Cuarta época, México, noviembre-diciembre de 2008, págs. 95 a 97.
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La acción en materia penal “es el poder jurídico concedido por el Estado a las personas y al Ministerio Público, con el fin de estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida”.23
La acción es “el poder jurídico de dar vida a la condición para que se cumpla la actuación de la voluntad de la ley”.24
Al análisis de lo antes indicado se tiene que la acción penal no es otra cosa más que el derecho o la facultad para acudir ante el órgano jurisdiccional y pedirle que intervenga, a efecto de que dando aplicación a la ley, haga valer o respetar el derecho de orden privado que nos corresponde en atención de determinada situación de hecho y cuyo derecho nos es desconocido.
De acuerdo a un gran jurista VÉSCOVI, Enrique. La acción penal “es aquel poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional, o bien, como un derecho subjetivo procesal, autónomo e instrumental, para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento esto convertido en una sentencia”.25La acción penal es la manifestación del poder concedido a un órgano oficial Fiscalía o titular particular según la naturaleza del delito, a fin de que lo ejerza, solicitando de alguna manera el resarcimiento del daño causado, entre otras; la comisión de un delito e identificando al autor del mismo, es decir al declararse responsable de la infracción; debiendo indicar además que la acción tiene por fin la aplicación del derecho material por parte del juez para conseguir castigar severamente a la persona que ha violado los derechos que son protegidos penalmente a los ciudadanos de un Estado.
23Dr. ZAVALA, Baquerizo Jorge denuncia en su trabajo jurídico “El Proceso Penal Ecuatoriano” (1978, pág. 280)
24CHIOVENDA, autor citado por Zavala Baquerizo Jorge en la obra “El Proceso Penal Ecuatoriano” (1978, pág. 278)
25VÉSCOVI, Enrique jurista invocado por el Dr. Agustín Salgado García en su artículo “La Acción Penal” en la página Web http://ofdnews.com/comentarios/1195_0_1_20_C43/
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2.2.2.- La acción penal con carácter público.
De lo estudiado se puede indicar que la acción penal es Pública; si bien el Código Integral Penal en su Art. 409, nos indica claramente que la Acción Penal es de carácter público.
Si bien debemos tomar en cuenta el fin y el objeto de la acción penal misma se dice que posee un carácter público, debido a que se dirige a hacer valer el derecho público del Estado a la aplicación de la pena a quien ha cometido un delito; aunque el delito cause un daño privado, en virtud que la sociedad está interesada fundamentalmente en la aplicación de la pena destinada a protegerla.
la acción penal tiene su carácter público, ya que tiende a satisfacer un interés público o colectivo, en vista que pertenece a la sociedad a quien defiende y protege, son públicos tanto su fin “función judicial” como su objeto, porque es público el derecho que lo rige y público es también el órgano que la ejercita.
Pero también debemos entender que la acción penal pierde en parte el carácter de pública al establecerse la querella; a lo que se puede decir, que tal institución no modifica de ninguna forma este carácter, pues únicamente queda condicionada a un requisito de procedibilidad.
2.2.3.- La acción penal antes que legal, en el caso ecuatoriano debe ser eminentemente constitucional.-
Según el gran tratadista Dr. Ricardo Vaca Andrade en su "Manual de Derecho Procesal Penal", señala con claridad, que así como a los particulares les está prohibido realizar actos violentos de autodefensa de sus derechos, la prohibición rige también para el Estado, "por ello, cuando se comete un delito o un hecho que tiene apariencia de delito, las autoridades públicas no aplican de manera directa e inmediata las sanciones previstas en la ley penal sustantiva.
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Es indispensable que, previamente, se instaure un proceso penal de acuerdo a las normas constitucionales y del Código Integral Penal, con lo cual se garantizara efectivamente el derecho al debido proceso y a la defensa que tiene el sospecho o el imputado.
Observamos claramente, que el proceso penal es, a la vez, un instrumento de juzgamiento y hasta de represión, si se quiere, pero también lo es de respeto a las caracterizaciones constitucionales, por cuanto se han cumplido los actos procesales pertinentes a cada etapa, de investigación y de juzgamiento, se puede declarar oficialmente si una persona es culpable o inocente.
Por ello podemos afirmar que e1 fundamento del ejercicio de 1a acción penal, antes que legal, en el caso ecuatoriano, es eminentemente constitucional, en virtud de que una vez perpetrado el delito, la acción penal entra en funcionamiento.
Pues bien En Constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine a favor del ciudadano y no del propio estado como se desprende en el Art. 417 de la Constitución del 2008.26
La concepción del Estado garantista es característica del Estado Constitucional de derechos y justicia, contribuyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de las personas, y al asumir el rol de garantísmo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la constitución con todos los poderes públicos legalmente constituidos. Esta es una nueva vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neo-constitucionalismo.
Debemos recalcar que la tutela efectiva es un derecho de protección que se encuentra elevado a rango constitucional esto constituido en el art. 75 de la Constitución, 27y también se encuentra
26Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución 2008. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.
27Constitución 2008 Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
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desarrollado en el artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial como principio de tutela judicial efectiva de los derechos.28
Sin embargo, el maestro Zavala Baquerizo en su obra "El Debido Proceso Penal", manifiesta que: "es necesario tener presente que el derecho a la tutela jurídica por parte de los órganos jurisdiccionales no solo comprende la acción del que demanda dicha tutela sino también la correlativa a la contradicción que ella origina, esto es, que no sólo el que se considera ofendido con una conducta 1esiva a sus bienes e intereses es el que puede demandar la tutela judicial, sino también el que, por esa demanda se ve inmerso dentro de un proceso y, por ende, tiene también el derecho de protección jurídica, que no puede ser rechazado por los jueces....".
Por lo tanto el fundamento de la acción penal está contenido de manera constitucional en la disposición constitucional arriba transcrita y que la acción penal es un verdadero derecho a la tutela jurídica.
2.3.- El ejercicio de la acción penal.
Según la naturaleza del delito, puede ser ejercida la acción penal por el Ministerio público o por los particulares, los mismos que establecerán, mediante el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, la responsabilidad en un evento considerado como delito o contravención. La acción penal, por lo tanto, supone un ejercicio de poder por parte del Estado y un derecho a la tutela para los ciudadanos que sufren las consecuencias de un delito cometido contra su persona.
De acuerdo al Registro Oficial 180; del 10 febrero del 2014, el Código Orgánico Integral Penal en su Art. 410, establece que el ejercicio de la acción penal es de dos clases:
Acción penal pública y Acción penal privada
28Código Orgánico de la Función Judicial Art. 23.- PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS.- La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso
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2.3.1.-Ejercicio de la acción penal pública dentro del marco legal.
Dentro de la acción penal pública no hay la necesidad de petición previa ya que puede ser ejercida de oficio y por propia iniciativa, esto es por los fiscales de la Función Judicial están obligados a ejercerla siempre con sujeción a los principios constitucionales, derechos y garantías del debido proceso. Si habiendo aplicado todos los derechos y garantías que engloba el debido proceso penal, ha obtenido fundamento, acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
De ahí, que el Fiscal debe acusar en base a su propia convicción, aunque el juez considere lo contrario, observando los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención penal, ya que como lo prescribe el Art. 194 de la Constitución,29 la Fiscalía es un órgano autónomo de la Función Judicial.
En pocos casos, el ejercicio de la acción penal pública está supeditado en su inicio a que la víctima del delito al menos denuncie el mismo a los tribunales, a los fiscales o a la policía, estos son los delitos de acción penal pública previa instancia particular.
2.3.2.- Abstención del ejercicio de la acción penal pública.
El ejercicio público de la acción corresponde a la Fiscalía, sin necesidad de denuncia previa.30, cuando tenga los elementos de convicción suficientes sobre la existencia de la infracción y de la responsabilidad de la persona procesada. La o el fiscal podrá abstenerse de ejercer la acción penal, cuando:
Se pueda aplicar el principio de oportunidad.
29Constitución de la República del Ecuador 2008 Art. 194.- La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación.
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La o el fiscal podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada, en los siguientes casos:
Cuando se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad de hasta cinco años, con excepción de las infracciones que comprometen gravemente el interés público y no vulnere a los intereses del Estado. 31
En aquellas infracciones culposas en las que el investigado o procesado sufre un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal. La o el fiscal no podrá abstenerse de iniciar la investigación penal en los casos de delitos por graves violaciones a los derechos humanos y delitos contra el derecho internacional humanitario, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delincuencia organizada, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, trata de personas, tráfico de emigrantes, delitos de odio, de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y delitos contra la estructura del Estado constitucional de derechos y justicia.32
Trámite de la aplicación del principio de oportunidad.- Ha pedido de la o el fiscal, la o el juzgador convocará a una audiencia en la que las partes deberán demostrar que el caso cumple con los requisitos legales exigidos. La víctima será notificada para que asista a esta audiencia. Su presencia no será obligatoria. En caso de que la o el juzgador no esté de acuerdo con la apreciación de la o el fiscal o constate que no se cumple con los requisitos, enviará dentro de los tres días siguientes a la o al fiscal superior, para que ratifique o revoque dicha decisión en el plazo de diez días contados desde la recepción del expediente. Si se revoca la decisión, no podrá solicitar nuevamente la aplicación del principio de oportunidad y el caso pasará a conocimiento de otro fiscal, para que inicie la investigación o, en su caso, continúe con su tramitación. Si se ratifica la decisión, se remitirá lo actuado a la o al juzgador para que se declare la extinción del ejercicio de la acción penal. La extinción del ejercicio de la acción penal por los motivos
31Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 19 CAPITULO I. TITULO IIArt. 412numeral 1. 32Ibídem numeral 2.
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previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho de la víctima para perseguir por la vía civil el reconocimiento y la reparación integral de los perjuicios derivados del acto.33
Se presenta una causal de prejudicialidad, procedibilidad o cuestiones previas.
En los casos expresamente señalados por la Ley, si el ejercicio de la acción penal depende de cuestiones prejudiciales, cuya decisión compete exclusivamente al fuero civil, no podrá iniciarse el proceso penal antes de que exista auto o sentencia firme en la cuestión prejudicial.34
La acción penal pública es indivisible, en razón de que una vez que se la promueve involucra a todos aquellos que de una u otra manera han intervenido en la comisión de un delito o han concurrido a su ejecución, es decir, a quienes alguna responsabilidad tuviere supuesto que nadie deberá escapar a la represión penal. Es decir, que ni el fiscal ni el denunciante ni el acusador particular, pueden obligar al juez para que limite la iniciación o la prosecución del proceso solo en contra de uno de los presuntos culpables de la infracción de acción pública.
Entonces, la acción penal pública, es aquel poder jurídico que le corresponde exclusivamente al Fiscal por tratarse de la persecución de delitos que afectan a la sociedad toda, y por ende éste será el órgano que comparezca ante el juez competente y solicite sea penado el presunto delincuente, es decir que el Fiscal tiene la potestad de perseguir delitos pesquisables de oficio.
2.3.3.- Audiencia en la acción penal pública.
Las Audiencias previstas en el Código Integral Penal se fundamentan en el principio de Oralidad. Y serán públicas en todas las etapas procesales. Exceptuándose aquellas audiencias que sobre delitos sean en contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer o miembro del núcleo familiar y contra la estructura del Estado constitucional.
33Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 19 CAPITULO I. TITULO IIArt. 413 34.ibídem Art. 414
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Si bien el Código Integral Penal establece un sin número de reglas que regirán para las Audiencias, entre una de ellas debemos denotar ya que tiene relación directa a nuestro tema de investigación:
NO SE PODRÁ REALIZAR LA AUDIENCIA DE JUICIO SIN LA PRESENCIA DE LA
PERSONA PROCESADA,35 SALVO LOS CASOS PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN
DE LA REPÚBLICA.36
Verificamos que de lo antes anotado nuestro Código Integral Penal ha dado cumplimiento a los principios procesales entre ellos al debido proceso penal, los cuales se encuentran en la Constitución de la República del Ecuador, tratados y convenios internacionales ratificados por el Estado ecuatoriano.
2.4.- La Acción penal privada
La Acción privada, es la que procede de aquellos delitos cuya persecución, entrega al ofendido la ley, por tal razón este carácter supone que tales hechos delictivos sólo pueden ser perseguidos a instancia de parte ofendida, única a quien interesa su sanción.
La aparición del delito por obra de la individualidad humana hace necesaria su persecución por parte de la sociedad, y el fin de tal persecución es someter al procesado sentenciado a la pena que por la ley ha sido establecida.
35Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 156 CAPITULO I. TITULO VIArt. 563 NUMERAL 11
36 Constitución de la República del Ecuador Registro Oficial 449 de 20-oct-2008, Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos