oossmm FlLOSOFlADELDERECHO 187 lajusticiacorrectiva buscanla respuesta aesteproblemaalo largode lasmismas líneasporlasquebuscan la respuesta al problemadeporquésedebecompensar. Así,como loque parece definirlaobligaciónde compensar esel derechoaque el agentenohagalo quehizo, la ideamásnatural esquelo
quedebedefinirel límitedeesaobligaciónesla inexistencia
deestederecho.
Perolaconcepciónde laresponsabilidad quehedelinea-
donojustificalaexistencia deldeberdecompensar apartir
delderecho aquenoserealicela accióndañadora. Deacuer- doconlo quehesostenido másarriba, existe obligaciónde compensar, aun cuando noexista encabeza dela víctimadel dañoel derecho aquequiencausóel dañonohagalo quede hechohizo.Enmivisión, laobligaciónde compensar esuna consecuencia delprincipioquerequierequetomemos encuen- talasacciones querealizamos, talcomo loexigelaideade quedebemos vivirde acuerdo con lasconsecuencias denues- trasdecisiones.
Lo anterior nos dicequenodebemos intentar resolver el problemadelalcance porlavíaque Coleman yotros han transitado, peronada másqueeso.Ahora expondrécuáles,
según miopinión,elprincipioquejustificalalimitación ala
obligaciónde compensar.
Laideacentral demiposiciónesque laobligaciónde compensar debelimitarse entodosaquelloscasos enlosque lasreglasdeuna prácticaoinstitución socialasílorequieran siempreque,primero,estas prácticasoinstituciones puedan
justificarse envirtud dequeproducenbeneficios mutuos y,
segundo,noexista posibilidad algunade quedichas prácticas
oinstituciones funcionen parabeneficios mutuos, sinla limi-
taciónalaobligacióndecompensar“.
42Dealgún modo,laideadequelalimitación delaobligaciónde compensar debeprevenirnodelosderechos delavíctima sinodealgún principiodistintohasidosugeridoenalgunosde lospasajesde la
obrade J. J. Thomson. En Remarks onCausatían andLiability,Thomson sostiene quelaexigenciadeunavinculación causalentreeldañodelavíctimay quiendebecompensar esunaconsecuencia de nuestro interésporla “liber- tadde acción".Así, Anodebecompensar el dañode B queaquélnohacau- sadopuessiledebieracompensar sulibertadde actuar severíaperjudica- da.SioblígáramosaAacompensar élnopodría planearsuV'ldacon anticipacióndadoquepodríaserobligadoacompensar dañosconlos cuales
188 LECCIONESY ENSAYOS
Estaideadejauna granincertidumbre puesnoespecifica
enformageneralcuálessonlasprácticasoinstituciones que existen ennuestra sociedad,nilaforma enque sujustifi-
caciónpuederealizarse, ni silacompensaciónesincompatible
con lamisma existencia delaprácticaoinstitución. Reco- nozco esta incertidumbre ynoestoydispuestoadespejarla totalmente puesellomellevaríamáslejosde dondequieroir. Detodosmodos,quieroresaltar quelalimitación ala
obligaciónde compensar queaquíofrezcoesdiferente ala de
Coleman y ala detodosaquellosquerecurren alosderechos
de la víctima. -
Primafaciepodríapensarse deotromodo.El hechode que
lalimitación queofrezco recurra alasreglasdeprácticaso
instituciones puedeverse como una formasofisticada derecu- rriralos derechos de la víctima yaque,sinduda,lasreglas de lasprácticasoinstituciones danorigenaderechos.
noestáenmodoalgunorelacionado. Sinembargo,Thomsonsugierequela “libertadde acción"nopermiteexplicarla razónporla cualcreemos queA nodebecompensar aB si le causóundañoporalgúnaccidente inesperado, queA tornótodaslasprecauciones paraevitarcuandonopodemospensar queélpudoprever quelo quehizocausaría undaño.Según Thomson,la razónporla queAnodebecompensar encasos comoésteesun“argumen- tode utilitarismo dereglas" provenientedenuestro compromisoconla lib- ertadde acciónde todosnosotros quenosllevaapreferirvernos libresde los costosde los dañosquecausamos aotrosdelmodoenqueAlo ha hecho queaserliberadosde losdañosquesufrimos análogosalosquesufreB. Ensíntesis,paraThomson,como paramí, existen dosprincipioscuyaar- ticulación puede explicartanto laobligacióndecompensar como lalimi- taciónaellasinqueningunodelosdostengarelaciónconlosderechos de lavíctima.Ladiferencia centralentrelaposicióndeThomson y lamíaes queyocreoqueelprincipioquelimitalaobligaciónde compensar nopuede serunprincipio'fiJtilitariodereglas”.Losprincipiosutilitarios dereglas puedensacrificar losintereses delasvíctimascuando ellomaximiza la utilidad. Unprincipioutilitario dereglaspuedejustificarqueBnosea compensadosi elperjuiciode Besmenor queel beneficiodetodoslosde- más.Talcomosurgedeltextoyoexijoquelosprincipiosquelimitan la obligacióndecompensar puedanjustificarseenvirtuddequeproducen beneficiosmutuos orecíprocas. Así,parajustificarlalimitación de la obli- gaciónde compensar aB haráfaltaquedichalimitaciónnosólo beneficie másalosdemásde lo queperjudicaaB sinoquebeneficieaB másde lo quelobeneficien principiosalternativos. VéaseThomson, Judith J., "Remarks onCausation andLiability”,enRig'thsRestitutian &Risk, Harvard U.Press,1986,págs. 192-224,esp.pág.205.
DOSSIER:FILOSOFIADELDERECHO 189 Sinembargo,existeuna diferencia crucial entre lassolu- ciones ala Coleman yla mía.Paraquienessustentan aquélla losderechos relevantes son derechos deprimergrado,son derechos quederivan deuna teoríadistributiva de la justicia yquedeterminan quéeslo quecadauno denosotros tiene derecho ahacer oquéesloquecadaunodenosotros tienede- recho aqueotronohaga.Encambio,losderechos quederi- van delasreglasdelasinstituciones oprácticasquesegún
mivisiónlimitanlaobligaciónde compensar, sonderechos de
segundogrado.Sonderechos queexcepcionanalaobligación de compensar quenodependeasuvez,deaquelloquetene- mos derecho ahacer oaquelloquetenemos derecho aque otronohaga.
Enotras palabras,ellímitequeyocreo adecuado ala
obligaciónde compensar nodependede los derechos delagen-
tecausal deldañoarealizar determinadas conductas nidel derecho de la víctima aquedichaconducta noserealice. En
mivisión, los únicosderechos relevantes sonel derecho ano
compensar porel dañoqueuno causa-que deriva delasre-
glasdeprácticasoinstituciones cuyaexistencia beneficiaa
todosyquenopodríansubsistir sinqueselimitelaobliga- ción de compensar.
Quierodejarenclaroquenila distinción entre derechos primariosysecundarios, esdecirderechos arealizar una ac- cióny aqueellanoserealice yderechos asercompensadoy anocompensar, nila afirmación dequelosderechos secun- dariosnoderivan odependendelosderechos primarios, im- plicanlainexistencia detodarelación entre ambos tiposde derechos. Así, porejemplo,lainexistencia deunderecho se- cundario asercompensadoenloscasos enqueapesar de haber sidodañado no existe laobligacióndecompensar, usualmente genera underecho primarioencabezadelagente causaldel dañoarealizar laconducta dañosa.
Creoquepodemostener un sentido acabado deloque quierodecirsivolvemos alejemplodelmercado quegeneró todaestadiscusión.
Supongamosqueel mercado puede justificarseenrazón de que,dadoel sistema de incentivos prevalecientes ennues- trasociedad,esla mejormanera de beneficiar alosqueestán
peorvisávistodoslosotrossistemas deproducciónydistn-
buciónderecursos. Supongamos también,queel mercado no
190 LECCIONESY ENSAYOS
ducirmejorymásbarato bienes apreciadosporotros tuvie- ranquecompensar losdañosquecausan aquienescarecen deesta habilidad. Laideaqueestádetrásdeesta suposición
esquesi hubiera quecompensar nadie searriesgaríaapro- ducirmejoromásbarato puesmientras quesifallan debe- rían cargar con todaslaspérdidasdelcaso, sitienen éxito
deberíancompartirlos beneficios conaquellosaquieneshan
causalmente perjudicado.
Bajoestasdospresuposiciones,quecreo puedendefender- seconmuybuenos argumentos, Anodeberíacompensar aB porel dañoquelehacausado alproducirlosbi_enesenelmer- cado.Lalimitación alaobligaciónde compensar nosurge del hechode queBnotienederechoaqueAnohagalo que hizo
como enúltima instancia presupone Coleman,Sinodelhecho
dequeSi A tuviera quecompensar aBenuncaso como éste, la
institución socialdelmercado nopodríaexistir y,con ello,
seríaimposibleobtener los beneficiosquede ellasederivan.
ESposibleque misideasnosurjancon claridad delo anterior. Porello,quieroexponerlasusando unejemplomás. Supongamos queAyBsonjugadoresderugbydeequipos distintos. SupongamosqueA,enunmatch conelequipoal queB pertenece, dañaaB involuntariamente. ¿DebeAcom- pensar aB por el daño causado?
Larespuesta, como enelcasodel mercado,dependeráde doscuestiones distintas. Primero, sipodemosjustificarel juegodelrugbydealgúnmodo.Segundo,sieljuegodelrugby
podríasubsistir para beneficios mutuos conlaobligaciónde
compensar los dañosinvoluntariamente causados. Enprimerlugar,creo queeljuegodelrugbypuede justi-
ficarse pues, como muchos otrosjuegos,templaelcarácter,
fortalece elfísico, fomenta elcompañerismoyademásdivier- teaquieneslopractican. Hacetodoellosinuncosto dema- siadoexcesivo para lospropios jugadores.
Ensegundo lugar,elrugbynopodría jugarsesilosjuga-. doresfuesen obligadosacompensar losdañosquecausan. Es bienprobablequeelrugby dejaríadesereljuegoqueespues losjugadoresnoseinvolucrarían encadauna de lasjugadas delmodoenqueahoralo hacenenvirtud deltemor acausar undañoinvoluntario. Algeneralizarse esta actitud eljuego
perderíamucho delo quetiene. Probablemente, nofortale-
DOSSIER: FILOSOFIADELDERECHO 191 de dañosdisminuyenotablemente de modoquenotienesen- tidofortalecerse, notemplaríaelcarácter, porlasmismas consideraciones, ytodoelloquitaríabuena partede diversión aquieneslojuegan“.
Si lo quedigoescorrecto, Anodeberíacompensar aB
losdañosquelecausa enelpartidomencionado. Perola si-
tuación cambiaradicalmente cuando A ocasiona aBundaño
intencional, esdecirundañoconsecuencia deuna acciónde A realizada conlasolaintención dedañar.Eneste caso,B
debería compensar aApues nosesatisfacen losrequisitos
queexigela limitación alaobligaciónde compensar. Unpuntoquequierodestacar antes de terminar estasec- ciónesque laforma enqueheencarado elproblemadel alcance esconsistente conFS.Recuerde queFSesuna visión delaimportancia delasacciones quenosesatisface sisólo vemostificaraunlas accionestrato diferentecomoahechosla luzde consideracionesoperativosquepermitenagregati-jus- vas. Adiferencia de FD, FSrequierequelo quehacemos sea uncriterio para decidir cuálesinstituciones son correctas y
cuálesno,porelloFSesuna visiónexterna de laimportancia
delasacciones mientras FDesuna visión interna. Además,
FSafirmaqueexiste unvalorenvivirdeacuerdo conloque
hacemos,valorqueesindependiente denuestro bienestar, por ello FSesunavisiónpositivamientras queFDnoloes.
Creoqueesfácilconcederme quedurante todoeltiempo
queafirmé quedebemos compensar todas lasconsecuencias
denuestras acciones nohe contradicho lasconsideraciones de lasquepartí.
Lacuestión essial recurrir areglasoinstituciones para
limitar elproblemadelalcance nosocavo mispropiasafirma- ciones anteriores. Enotrostérminos,¿el problemadelalcan- cenomuestra queFSesuna concepcióninterna delvalorde lasdecisiones como FD?
Eslegítimohacerse lapregunta delpárrafo precedente
puesnodijemucho respecto delasinstituciones opracticas cuyas reglaspuedenlimitar elalcance delaobligac16nde responder. Nolovoyahacerahora tampoco puesellomere-
“GeorgeFletcherhadadountratamiento muyinteresanteacasosen los quesediscutfandañoseneldeporte.VéaseFletcher,op.mL,note15.
192 LECCIONESY ENSAYOS
queriríatoda una teoría institucional. Loúnicoque quiero
decir esqueel criterio sobrelabasedela cualestasinstitu- ciones debenestructurarse es,precisamente, FS.
Creoquelaforma másdirecta deexplicarloquetengo enmente requiereusar nuevamente elejemplodela banca- rrota de B. Másarriba sostuve queAnodebecompensar aB pues, primero,elmercado esuna institución justificaday, segundo,elmercado nopodríafuncionar siaquellosquecomo consecuencia deproducir mejorymásbarato bienes aprecia- dosporotrostuvieran quecompensar los dañosquecausan a quienescarecen deesta habilidad. Dejemosdelado el segun- dorequisitoyconcentrémonos enlajustificabilidaddelas instituciones oprácticas.
Siyosostuviese que lajustificación delmercado res- pondea,porejemplo,el hechodequeestainstitución maxi- mizalariquezadeuna sociedad,sindudaviolaría lo queFS requiere.Elloesasí, pues enesecaso la limitación de lares- ponsabilidadde A sólopodría explicarseporel hecho de que dichalimitación sirveal idealde lariquezay entanto tal, la
consideración quetenemos pordicha acciónseríala quepos-
tulaFD,más precisamente, como un hecho operativoque permite justificaruntrato diferente basado enconsidera- cionesagregativas.
Perosilajustificacióndelmercado radica enque,dado
el sistema deincentivos prevalecientes ennuestra sociedad, elmercado aumenta lacantidad derecursos disponibles y permiteatodos(oquizásóloalos queestán peor)queelijan máslibremente, visávistodoslosotros sistemas generales
deproducciónydistribución derecursos queconocemos, la
cuestión cambia. Lalimitaciónde laobligaciónde compensar
yanoseencuentra subordinada alapromocióndeningún biencolectivamente considerado sino,porelcontrario, ala
promocióndel mismo valorquejustificalaobligacióndecom-
pensar, másprecisamente, el valordevivirdeacuerdo con nuestras decisiones.
Si elloesasí, el hechode quelaconcepcióncompensato- riarecurra alasreglasdeprácticasoinstituciones para re- solver elproblemadel“alcance”notieneconsecuencias per- turbadoras para mipropiaposición.Ellonoimplicanegar quetodala cuestión de laresponsabilidad puede explicarsea partirdeuna particularteoría de laimportancia denuestras decisiones, FS.
DOSSIER:FlLOSOFlADELDERECHO 193 XIII.ALGUNASCONSECUENCIAS JURÍDICASDELA
CONCEPCIÓNCOMPENSATORIA
Enlassecciones anteriores heintentado presentar los elementos esenciales deuna concepciónde lajusticiacorrec- tivaconstruida sobrela ideade la relevancia moral denues- tras acciones ydelaimportancia devivir deacuerdo con ellas.Enesta secciónquiero explorarelimpactode la concep- cióncompensatoria de la justicia correctiva enalgunosde los problemasjurídicosdelaresponsabilidad extracontractual.
Estasección, deunmodomuysuperficial, pretendesustentar
la afirmación quehiceal comienzo deestetrabajoenel senti- do de que laS cuestiones jurídicasmáscomplejassólopueden resolverse sitenemos una claraideade lasrazones quejusti-
ficanlaobligaciónde compensar.
Obviamente, lasconsideraciones quesiguenpresuponen queel derechoyla moral estánconectados dealgunamane- ra.Deotromodo,sila moralfuera irrelevante para el dere- cho, nadadelo quesedijerarespecto delajusticia podría
tenertrascendencia para lascuestiones de laresponsabilidad legal.Afortunadamente, alosefectos presentes noespreciso discernir cuáleslanaturaleza deesa conexión,basta con presuponerla.
Laprimerconsecuencia de lo que he sostenido másarriba esquelaresponsabilidadobjetivayanopuedeservistacomo
una excepciónalrégimengeneraldelaresponsabilidad civil.
Laresponsabilidadobjetivanoesunfenómeno marginalque requiere una explicaciónadhocyuna justificaciónmayor
quelaobligaciónderesponderenloscasos enquelosdaños
encuestión fueron ocasionados porculpa,talcomo muchos
autores hanpensado.
Debemos responderporlosdañosquecausamos conin- dependencia deloscontenidos subjetivos denuestras accio- nesenvirtud dequelacompensaciónesuna consecuenmade la ideade quela únicamanera enqueunsistemasocialres- petelarelevancia denuestras acciones es51impone la Obll-
gación de compensar lasconsecuencias dañosasde_ellas.Por
ello, parasaber si A debecompensar aB porp,esintrascen- denteestudiar si A hahechopsabiendo odebiendo saberque
pnodebíahacerse. Adebecompensar aB porla solarazón
194 LECCIONES Y ENSAYOS
Másaún, lo quenecesita unaexplicaciónadhocyjustifi-
caciónulterior eslaexigenciademuchas leyesycódigosque
requierenqueelactorhayaactuado conculpaparaquesele imponga laobligacióndecompensar. Miposiciónnoesque
esta justificaciónnopuedeencontrarse sino queelladebe
satisfacer losmismos requisitosimpuestospara otras limita- ciones alaobligacióndecompensar. Deacuerdo con esta idea, laexigencia delaculpaenel actor,como precondición de laobligaciónde compensar, únicamente estará justificada Siellofuera requeridopara que una prácticaoinstitución queconsideramos justificadaporconseguirbeneficios recí- procospuedacontinuar existiendo.
Lasegundaconsecuencia derivada delaadopciónde la
concepciónquehe delineado másarriba eslasuperacióndefi-
nitiva deldebate acerca delacuestión delacompensación porlos dañosproducidosporconductas lícitas.
Talcomo hemosvisto másarriba,laideadequenose debecompensar porlasconsecuencias dañosas denuestras acciones sinoexistealgunaobligacióndenohacer lo quede hechosehizoesuna convicción bastante extendida. Ellaestá
detrásdelasoluciónqueColeman yotros hanpropuesto al
problemadel “alcance”.
Esta convicciónhasidoparticularmente desafiada enel