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Calamandrei en su tantas veces citada monografía nos proponía una cuádruple clasificación de las medidas cautelares atendiendo a la rela-

ción de instrumentalidad con la “providencia” principal28_:

1° Providencias instructorias anticipadas;

2° Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada; 3° Anticipación de las providencias decisorias;

4° Cauciones procesales.

El tercer grupo de medidas corresponde a aquellas en que “la provi dencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de ca rácter estable que se puede conseguir a través del

más lento proceso ordi nario”29_{. Como se puede ver estaba muy claro}

28 CALAMANDREI. Ob. cit., p. 53 y ss. 29 Ibídem, p. 59.

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en Calamandrei la noción de este tipo de medida que no duda en colo- car entre las medidas cautelares por su naturaleza instrumental que no tiene aspiración de ser definitiva, sino que persiguen la finalidad de dar “a la controversia, en espera de la provi dencia definitiva, una solución provisoria que presumiblemente se aproxi me más a la que será la solu- ción definitiva, de modo que esta, operando re adhuc integra y sin solu- ción de continuidad, pueda tener sobre la relación sustancial la misma eficacia práctica que habría tenido si hubiera sido dic tada sin retardo: la providencia cautelar funciona aquí, si se me permite el parangón, como las fuerzas de protección destinadas a mantener las posi ciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejército, a fin de evitar a este las pérdidas mayores que le costaría la reconquista de las posiciones

perdidas”30_{. Qué implica pues anticipar, pues, simplemente, que la me-}

dida cautelar pueda tener igual o semejante contenido que la resolución defini tiva, pero no para satisfacer el derecho, que es tarea de la tutela de fondo, sino porque ello se hace imprescindible para que la medida cum- pla su misión instrumental de hacer efectiva la tutela de fondo.

Cuando nuestro Código, en su artículo 618 hace referencia a las me- didas anticipadas, no se sabe si hace referencia a la posibilidad de emitir medidas cautelares con igual o semejante contenido de aquella que será la decisión definitiva –que es la típica medida anticipatoria calaman- dreiana– con fi nes estrictamente instrumentales, o bien, a la posibilidad de emitir medidas conservativas, distintas del embargo cautelar o el se- cuestro, tendientes a rendir fructuosa la futura ejecución forzada (“ase- gurar provisionalmente la ejecución definitiva”) que por cierto escapa del canónico concepto de medi da anticipatoria que normalmente tiende a neutralizar un peligro de tardividad y no de fructuosidad.

Pero, el supuesto que más perplejidad provoca, en un sistema de medidas cautelares, es la disposición del artículo 674 por cuanto:

1° Somete la concesión de la medida temporal sobre el fondo (que de- bería ser la típica medida anticipatoria calamandreiana):

a) La necesidad impostergable de quien la pide (lo que equivale a decir que se dirige a tutelar directamente el derecho en juego en

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el proceso principal); o alternativamente: la firmeza del funda- mento de la demanda –principal, se entiende–. (lo que equivale a decir certeza y no fumus).

2° El contenido de la medida consiste en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (total o parcialmente).

Con ello se subvierten los cánones del proceso cautelar, pues, en principio se exige para la concesión de la medida un estado de necesi- dad impostergable (que es distinto del periculum in mora) o bien la certe- za del Derecho (frente al simple fumus boni iuris que debería ser el pre- supuesto para la concesión de cualquier medida cautelar). Pero es en el contenido de la medida lo que nos puede llevar a concluir que estamos fuera del ámbito de la tutela cautelar para ingresar al terreno de la tu- tela de urgencia de fondo o de mérito. Al disponer que se puede ejecu- tar anticipadamente lo que el juez va a decidir en la sentencia, implica, si ejecución es satisfacción del Derecho, que con la medida y su actua- ción se va a obtener, total o parcialmente, todo aquello (o parcialmente aquello) y precisamente aquello que se tiene derecho a conseguir según el derecho sustancial –por decirlo chiovendianamente–, es decir, se va a lograr a través del “proceso cautelar” lo que se debería obtener en la tutela definitiva (al menos cuando la satis facción sea total), en donde esta última solo cumpliría la función de produ cir la inmutabilidad de la eficacia de aquello que ya se verificó en los hechos (es decir, produ- cir cosa juzgada). Eso nos mueve definitivamente del ámbi to del proce- so cautelar para llevarnos a la tutela sumaria de urgencia no cautelar. Emblemáticos son los dos supuestos “típicos” de medidas temporales sobre el fondo previstos por el legislador en los artículos 679 y 681. En el primero, relativo al desalojo, se dispone que cuando el demandante acredite induda blemente su derecho a la restitución y el abandono del bien, procede la ejecución anticipada (léase la entrega forzada del bien, pues no podremos hablar de lanzamiento si el bien ha sido abandona- do) de la futura decisión final. En el segundo, relativo al interdicto de recobrar, si se acredita, en este caso verosimilmente, el despojo y su derecho a la restitución, se procederá a la entrega forzada del bien. En ambos casos, efectivamente, estamos ante una ejecución forzada antici- pada en el tiempo, antes de que se cuente con el título ejecutivo (la sen- tencia), y una ejecución satisfactiva, en donde la sentencia que se dicte solo cumplirá la función de rendir estable aquello que ya de hecho se perfeccionó. A eso se le llama tutela de urgencia (aunque no vemos el

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por qué nuestro legislador encontró tal urgencia en estos dos supuestos, máxime que ya los había colocado entre los supuestos de trami tación en

la denominada vía sumarísima)31 _{y no tutela cautelar, que para ser tal,}

si no queremos subvertir las propias bases del proceso cautelar que el artículo 612 del CPC ha fijado, debe ser instrumental, es decir, debe ser- vir, simple y llanamente, para asegurar la eficacia de la tutela de fondo neutra lizando un determinado peligro en la demora.

En suma, podemos concluir que las denominadas medidas tempo- rales sobre el fondo (en su previsión atípica del art. 674 del CPC) no son medidas cautelares, sino medidas de fondo temporales, interinales, no cautelares, destinadas a volverse definitivas e inmutables con la emi- sión de la sentencia de fondo, y que tienden a satisfacer en vía directa el derecho, y no a ase gurar la eficacia de la tutela definitiva.

31 Lo lógico, lo coherente, en los supuestos típicos del desalojo y del interdicto de retener hubiera sido esta- blecer dentro de la regulación de cada proceso que, en el primer caso, en el supuesto en que el actor alegue (y pruebe) el abandono del bien por parte del demandado durante el iter procesal el juez podría ordenar la entrega del bien (natural mente, con base en los elementos probatorios ya existentes en el proceso) sin esperar el momento normal (la sentencia); y en el segundo, que verificado sumariamente el des pojo pues el juez ordenará la reintegración de la posesión inmediatamente, sin perjuicio de confirmar tal orden en la sentencia. No se necesitaba, pues, incluir estas figuras como “medidas cautelares”, que no lo son, son medidas de ur- gencia que no persiguen fines cautelares sino simplemente adaptar la tutela jurisdiccional a las peculiaridades de este tipo de causas –sobre todo las posesorias en donde no debe haber más inda gación que la circunstancia de la posesión (como hecho) y el despojo–, en suma lograr la efectividad de la tutela en el más breve plazo, una tutela elástica, a la que solo se podría exigir como requisito mínimo el respeto esencial del contradictorio, que por cierto en el proceso cautelar no se respeta, dada la regla general, de la emisión de todas las medidas cautelares (y las de los arts. 679 y 681 para la ley procesal son tales dada su colocación sistemática) sin oír a la parte que será afectada con ella, verdadero aten tado al principio del contradictorio, base esencial de un debido proceso, contenido en el artículo 637 del CPC. Es iluminante el texto del artículo 669-sexies del Código italiano –texto después de la reforma de 1990– que establece: “El juez, escuchadas las partes, omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio procede en el modo que considera más oportuno a las actos de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y a los fines de la resolución solicitada y resuel- ve con ordenanza al acogimiento o rechazo de la demanda. Cuando la convocación de la contraparte pudiera perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesario su- marias informaciones. En tales casos fija, con el mismo decreto, la audiencia de comparición de las partes delante a si dentro de un plazo no superior a quince días asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación del recurso y del decreto. En tal audiencia, el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las medidas emanadas con decreto”. Eso es respeto del contradictorio también en el proce- so cautelar. Por otro lado, la tutela jurisdiccional, si quiere ser auténticamente efectiva, no debe encuadrarse en esquemas rígidos. Si un legislador considera que todas las pretensiones de tutela posibles e imaginables pueden tramitarse en un esquema procesal rígido está equivocado. Por eso, ya Carnelutti hablaba de un pro- ceso a estruc tura elástica en donde aun consagrando un único proceso su estructura podría ser “re cortada o alargada, reducida o ensanchada, según las exigencias de la litis” (“Lineamenti della riforma del processo civile di cognizione”. En: Rivista di diritto processuele civile, 1929, I, p. 3) y ANDREA PROTO PISANI acuñó el término –feliz– de tutela jurisdiccional diferenciada, entendiendo por tal la “predisposición de más procedimientos a cognición plena y exhaustiva, algunos de los cuales modelados sobre las particularidades de la singulares situaciones sustanciales controvertidas” (“Sulla tutela giurisdizionale differenziata”. En: Atti del

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VI. LAS DENOMINADAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO IN-