Achieving Coordination

Dentro de la literatura jurídica revisada hay muchos estudios en revistas especializadas que analizan el tema, fundamentalmente a partir de sus

contradicciones e insuficiencias, pero hay muy poca información sobre propuestas para mejorar la aplicación de esta técnica jurídica ideada para evitar la indefensión de los ciudadanos ante la falta de respuesta de la Administración, permitiéndose la activación de la vía jurisdiccional al transcurrir un plazo luego de una solicitud o interposición de un recurso.

Lo que nos gustaría analizar en este apartado, es si el silencio administrativo debe considerarse simplemente como una manifestación de la Administración con efectos jurídicos, o los efectos jurídicos se producen por esa falta de manifestación de voluntad, porque es un hecho que la Ley le otorga consecuencias jurídicas. Estudiar si es importante o no la intencionalidad, o si por el solo hecho de que transcurra el plazo, se supone que la Administración quiere enviar un mensaje al administrado. A partir de ello plantear por qué dentro del esquema del contencioso revisor o del contencioso que admite pretensiones sobre los actos administrativos, es insuficiente para lograr los fines para los cuales se ha diseñado la teoría que hay detrás de esta creación jurídica.

a) Antecedentes y naturaleza jurídica

Garrido Falla sostiene que en sus comienzos la doctrina del silencio administrativo

se limitó a ser una puerta abierta para que el particular plantease ante la jurisdicción contencioso administrativa lo que la Administración no había querido resolverle favorablemente. Nos recuerda que el origen de la institución se dio en Francia, en el Decreto de 2 de noviembre de 1864, y luego en la Ley de 17 de julio de 190063, y que debemos comprender que antes de que esta institución fuese sometida a distintas y torcidas interpretaciones, el fin que se perseguía con esta ficción jurídica, fue el de impedir que, en determinados casos, el recurso contencioso-administrativo se convirtiese en puramente ilusorio.64 Arboleda Perdomo, en complemento a lo

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Artículo 3ro: “En los asuntos contenciosos que no pueden plantearse ante el Consejo de Estado, sino en forma de recurso contra una resolución administrativa, cuando transcurra un plazo superior a cuatro meses sin que haya recaído resolución, la parte interesada: podrá considerar como

desestimada su petición y recurrir ante el Consejo de Estado” Hauriou, Précis de Droil Administratif et de Droit Public, 11.ed., París, 1927, pág. 371, citado por Garrido Falla, Fernando. “El silencio

administrativo en la nueva Ley de la jurisdicción contencioso administrativa”, Revista de Administración Pública N°16, 1955, Madrid, p. 98.

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anterior, sostiene que nació como respuesta ante la ausencia de control de la inactividad de la Administración.65

Concuerdo con Garrido Falla y otros autores, entre ellos González Navarro, en que el silencio administrativo tanto negativo como positivo no es una presunción, sino una ficción jurídica, un “como si” efectivamente se hubiera dictado un acto administrativo. Y la diferencia no es simplemente semántica, como lo destaca

González Navarro, en su interesante artículo titulado: “El silencio Administrativo:

ficción, trampa y caos”, que si bien alude a la legislación española, sus planteamiento son trasladables a la situación que se vive con el silencio en otras legislaciones que lo han adoptado como un acto presunto y no como una ficción jurídica, ya que hay una gran diferencia entre crear una ficción y considerar que la inactividad genera un acto presunto o un acto tácito con las consecuencias que se le ha querido dar al silencio tanto positivo o negativo que van mucho más allá de lo que originalmente se previó para esta ficción.66

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Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Editorial Legis, Bogotá, Colombia, Segunda Edición, 2012, p. 135.

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González Navarro desarrolla la diferencia entre la ficción jurídica, las presunciones y los actos tácitos señalando que es un error bastante extendido calificar el silencio administrativo como una presunción o de “acto tácito” o “acto concluyente” como lo llaman otros autores. Para demostrar lo contrario y su importancia, hace un recorrido por el derecho romano, el derecho canónico, el derecho positivo español y la jurisprudencia del Tribunal Supremo español: “Me parece indicado empezar advirtiendo de que toda la seguridad con que me he pronunciado al establecer la distinción entre ficción y presunción me falta a la hora de precisar la distinción de que ahora voy a ocuparme. Llevo muy poco tiempo pensando sobre este otro problema y mi información sobre las ideas de los demás acerca del mismo es mínima. Lo que si puedo constatar es que suele darse por cierto la identidad entre el llamado silencio administrativo y los llamados actos tácitos o actos concluyentes. Y como se parte de esa identidad, lo que es tanto como decir que no se tiene conciencia de que nos encontramos ante un problema, y no se hace el menor esfuerzo por resolverlo. Dicho esto, invita al lector a que lea las dos normas de derecho administrativo contenidas ambas en el artículo 58, LRJPA que creo que pueden convencerle de que una cosa son los actos tácitos y concluyentes y otra cosa distinta las ficciones jurídicas (y consecuentemente, los actos ficticios actos que – lo diré una vez más- son actos nouménicos y no fenoménicos, actos que se perciben solo por los sentidos de la mente y no por los sentidos sensibles). Véase por lo pronto, un ejemplo de acto concluyente en el número 3 de ese artículo 58: Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior (indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, expresión de los recursos que procedan, etc.) surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. Véase ahora un supuesto de ficción jurídica en el número 4 de ese mismo número 58: Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. Lo sorprendente es que nadie hasta ahora haya reparado en lo que estoy aquí poniendo de manifiesto; porque la cosa no puede ser más clara: En el caso del número 3 tenemos unos actos efectivamente producidos, unos fenómenos que, en cuanto tales, son perceptibles por los sentidos sensibles:…que el interesado realice actuaciones que supongan el

Esto serviría para volver a sentar las bases filosóficas del silencio, y desvincularlo del carácter revisor del contencioso administrativo tal como lo destaca Garrido Falla al reflexionar sobre este tema, indicando que la importancia de la obligación de resolver arranca de los mismos orígenes de la jurisdicción contencioso administrativa, tanto en Francia con el “privilège de préable”, como en España, donde la producción de un acto administrativo previo era presupuesto indispensable para que la Administración fuese emplazada ante una jurisdicción revisora. No obstante, incluso superada la etapa del proceso al acto, el recurso contencioso administrativo, se sigue concibiendo en España y en muchos países de Latinoamérica, como vía jurídica para corregir ilegalidades cometidas por actos administrativos concretos, no para evitar daños futuros, por lo que la solución propuesta, fundamentalmente, como remedio para el silencio, a través de una instancia revisora que admite pretensiones de nulidad absoluta o relativa, no es suficiente para satisfacer los intereses colectivos de los administrados ante el silencio negativo, ya que con relación al positivo, a pesar de las buenas intenciones, los efectos prácticos esperados están muy alejados de las expectativas.

b) La Insuficiencia del silencio administrativo para hacer frente a los intereses legítimos o restablecer los derechos subjetivos de los administrados.

El silencio administrativo representa una técnica, una ficción para evitar la arbitrariedad e irresponsabilidad de la Administración una vez transcurrido el plazo establecido por la Ley sin respuesta. Hace las veces de acto presunto o negativa tácita, cumpliéndose de esta manera el requisito procesal de existencia de un acto para acceder al contencioso-administrativo. En Panamá no existe el silencio positivo como regla general, por lo que la figura del silencio administrativo se considera siempre, salvo norma especial que establezca lo contrario, como una negativa tácita recurrible en la vía administrativa y ante el contencioso administrativo. Esta

conocimiento del contenido y alcance de la resolución… Estamos ante un supuesto inequívoco de acto tácito o, si se prefiere, de acto o hecho concluyente. En el segundo caso, en cambio, estamos ante una mera ficción jurídica. Sabemos con absoluta certeza que la notificación es defectuosa (en último extremo basta con “que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución”) y sabemos, también con absoluta certeza, que la notificación no se ha practicado (basta con que esté acreditado “el intento de notificación”). Sin embargo, la ley finge (“super certum fingitur”) que es como si la notificación cumpliere los requisitos exigidos por ella y como si, efectivamente, hubiese sido practicada.

instancia, ante la imposibilidad de dictar un acto, declara que el silencio es nulo o no lo es, pero siempre quedará el problema de la capacidad o no de los jueces de ordenar a la Administración en su sentencia que emita el acto solicitado, cuando se trata de solicitudes, ya que no pueden remplazar a la Administración. Aunado a esto, tenemos la imposibilidad de utilizar en nuestra legislación alguna medida cautelar frente al silencio, ya que la única que existe es la suspensión del acto administrativo, lo cual no tiene efectos prácticos frente al silencio negativo.

En este sentido, concuerdo con Arboleda Perdomo cuando señala que uno de los temas más discutidos del derecho administrativo es el de los efectos de la inactividad de la Administración, ante lo cual considera que es posible reducir el problema a la respuesta de tres preguntas puntuales: ¿cómo hacer para que la Administración actúe a tiempo?, ¿Cómo proteger los derechos de las personas afectadas por la inactividad?, y la última ¿debe el juez administrativo reemplazar a la Administración y adoptar las decisiones que ella retarda u omite? Ninguna de estas preguntas ha podido ser respondidas claramente por medio de la solución silencio administrativo positivo o negativo en las diferentes legislaciones. Así lo evidencian

Alonso Mas y Narbón Lainez, en su monografía dedicada al silencio administrativo

y su problemática procesal, que si bien se refiere a la legislación española, plantea problemas comunes relacionados con los plazos para recurrir, las medidas cautelares, la irracionalidad del silencio positivo, sus límites frente a la inactividad material, e incluso la formal, donde la nulidad del silencio negativo no ofrece reales soluciones a los ciudadanos cuyo derecho ha sido violentado con la omisión o falta de resolución.67

Gómez Puente también manifiesta su opinión sobre la insuficiencia de la técnica del

silencio administrativo, frente a la inactividad formal de la Administración, para solucionar el problema de las omisiones administrativas ilegales, y critica la insistencia de los esfuerzos reguladores de esta institución en España, (cuyo modelo

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Véase Alonso Mas, María José y Narbón Lainez, Edilberto. El Silencio Administrativo y su Problemática Procesal. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2009, p. 133-171.

básico ha sido exportado a muchas legislaciones de Latinoamérica) en vez de concentrarlos en la regulación de la inactividad administrativa.68