una tarea vana, y que una buena manera de comenzar es poniéndola a salvo de los duros cuestionamientos que acabo de reseñar. Es por ello que expondré algunas críticas a las razones con las que Rafael Hernández Marín apoya sus críticas.
Antes de comenzar, cabe señalar que al defender sus cuestionamientos Hernández Marín introduce dos ajustes a las tesis con las que inicial- mente caracterizó a la “concepción deductiva”. El objeto de discusión ya no es una concepción de la aplicación del derecho en general, sino una concepción de la aplicación (correcta) del derecho en casos pena-
les (Hernández Marín 1999: 220-221). La “corrección” y el “caso pe-
nal” son dos restricciones que aparecen sobre el final de su argumenta- ción, específicamente cuando apoya la tercera de las críticas mencionadas. Nada hay de cuestionable prima facie en sus aclaracio- nes, pero es bueno tenerlas presentes pues de alguna de ellas pueden surgir consecuencias importantes al tratar cada una de sus críticas.
[1] El modelo R es una simplificación inadecuada que no puede ser- vir como punto de partida para una elucidación aceptable de la noción “aplicación (correcta) del derecho en un caso penal”. Estoy completa- mente de acuerdo, y también considero que lo correcto es iniciar un tratamiento de la cuestión con un modelo que de cuenta de la comple- jidad de la aplicación del derecho en esos casos. Pero ninguna de las dos tesis con las que Rafael Hernández Marín caracteriza a la “concep- ción lógica” (que a partir de ahora llamaré CL) implica un compromi- so con la adopción del modelo R. La reducción del razonamiento de apli- cación del derecho a un burdo ejemplo de falacia de inatingencia es un error que ningún defensor serio y sofisticado de CL cometería. Es cier- to que el modelo R aparece en muchas obras, algunas de ellas muy co- nocidas, pero eso no basta para generalizar sus defectos a todo intento de defender la tesis (a) con la que Hernández Marín definió CL. Si se quiere cuestionar la viabilidad de una concepción lo que hay que cues- tionar es la mejor defensa posible que podría hacerse de la misma, en consecuencia, la adopción del modelo R es una falla que no es atribui- ble totalmente a los defensores de CL, sino que la mano del crítico a la hora de dar forma a su adversario tiene mucho que ver en el asunto. Con-
sidero que el modelo R es un punto de partida inadecuado, pero lo es tanto para apoyar una concepción respecto de la aplicación del dere- cho como para fundar sobre él las críticas a algunas de dichas concep-
ciones. Y esto último es lo que hace Rafael Hernández Marín en I [2].
Una vez reconocido que el modelo R era inadecuado, lo que hubiera co- rrespondido era buscar una variante más sofisticada para que represen- tara a CL, y no fundar los cuestionamientos en las consecuencias que de dicho modelo se desprenderían para quienes lo adoptaran como punto de partida en sus reflexiones.
[2] Un punto de partida aceptable para tomar como modelo de razo- namiento de aplicación correcta del derecho en un caso penal debería evitar la ambigüedad latente en R, que acertadamente puso de manifiesto Hernández Marín. Una sentencia penal contiene, en su parte resoluti- va, al menos dos enunciados jurídicos: uno es la declaración de absolu- ción o condena respecto del delito que se atribuye al imputado, y otro la orden a las fuerzas de seguridad para que liberen o encarcelen al im- putado según sea el caso. El enunciado en el que se condena o absuel- ve a un sujeto de un delito es un enunciado que, en conjunción con otros enunciados que forman el orden jurídico, sirve de fundamento a la or- den de liberación o detención del imputado5. En el modelo que propon-
dré desaparece la expresión “castigo” (y con ella el problema de ambi- güedad que traía aparejado a R), así como la imprecisión respecto del sujeto que señalaba Hernández Marín en R. El modelo RR salva la ambigüedad con la que se cuestionaba a R separando los dos tramos de razonamientos que en él se encontraban confundidos6:
[I]
(1) Los homicidas deben ser condenados a la pena de prisión de 10 a 15 años [norma general].
(2) h es un homicida [caso individual].
(3) h debe ser condenado a la pena de prisión de 10 a 15 años [dedu- cida de 2 y 3].
(4) h es condenado a prisión 10 años y un día [solución individual]. [II]
(5) Los condenados a una pena de prisión de 10 a 15 años deben ser encarcelados y retenidos en el establecimiento X por los agentes del cuerpo de seguridad Z [norma general].
5 Es lo que se suele denominar una sentencia declarativa (ver Alchourrón y Bulygin 1975, Bulygin 1991).
(6) la pena que consiste en ser enviado a prisión 10 años y un día es una pena de prisión de 10 a 15 años [subsunción].
(7) h debe ser encarcelado y retenido en el establecimiento X por los agentes del cuerpo de seguridad Z durante 10 años y un día [deducida de 4, 5 y 6].
En RR se pone en evidencia algunas características del razonamien- to judicial que también se encontraban oscurecidas en el modelo R. Un defensor de CL no debe afirmar que todas las premisas relevantes en un razonamiento judicial pueden ser entendidas como el producto de una deducción. En RR hay enunciados como (1), (2), (5), y (6) que no se deducen de otros. Si nos preguntáramos por las razones que llevan a aceptarlos, posiblemente deberíamos enfrentarnos con operaciones que no pueden ser consideradas lógicas en sentido estricto (como la sub- sunción) o con argumentos no demostrativos (como en las cuestiones relacionadas con la prueba de los hechos). Incluso se puede pensar que la CS7 es la mejor manera de explicar la adopción de (4).
Ninguna de las críticas que Hernández Marín formula en [2] al mo- delo R sería aplicable a una variante de CL que adoptara RR8. Las fa-
llas detectadas en R no obligan a renunciar a las tesis con las que fue caracterizada CL, sino a precisar su alcance. La parte resolutiva de una sentencia judicial contendría los enunciados (4) y (7), y sólo este últi- mo sería deducible de las otras premisas presentes en el argumento. También ponen de manifiesto la necesidad de elaborar un modelo de razonamiento de aplicación del derecho más sofisticado para ejemplificarla. RR resulta cuestionable por muchas razones (ignora otros niveles de justificación, no resulta clara la relación entre una de las premisas normativas y una parte del contenido del fallo, en alguna de sus interpretaciones incluso podría no ser un argumento deductivo, etc.), pero la más importante es que no se trata de un modelo formalizado. Un intento serio para defender CL debería eliminar las imprecisiones del lenguaje natural formalizando el argumento de aplicación del dere- cho que se pretenda hacer valer como modelo. Sólo en ese caso se po-
7 Ver infra apartado III.
8 No pretendo defender RR como un modelo aceptable en sí mismo, sino como un ejemplo de que es posible sortear las críticas de Hernández Marín sin renunciar a CL. Una concepción sofisticada de CL tendría que partir de un modelo formalizado, en el cual también desaparecería la ambigüedad en la que se apoya su cuestionamiento.
dría asegurar su carácter deductivo, eliminando todas las posibles fuentes de ambigüedad.
[3] Dos cosas puedo decir en defensa de CL frente a las últimas crí- ticas que le formula Hernández Marín. En primer lugar, se podría con- siderar una reconstrucción aceptable de la noción “aplicación del de- recho” a aquella que atribuyera ese carácter a cualquier consecuencia lógica de un conjunto de premisas (que incluyera al menos un enuncia- do jurídico), siempre que se aclarara que no todas ellas deberían ser consideras necesariamente como “aplicaciones correctas del derecho”. Esto exigiría elucidar la noción “aplicación correcta del derecho” defi- niendo los criterios de corrección que se pretendieran emplear. De esta manera CL, entendida como una explicación del concepto “aplicación del derecho”, no llevaría a las consecuencias absurdas que le atribuye Hernández Marín. Sólo se mostraría insuficiente para elucidar, por sí sola, la noción “aplicación correcta del derecho”. Estas sutilezas, apa- rentemente intrascendentes, traen aparejadas no obstante consecuencias relevantes para la discusión. La lógica queda a salvo como instrumento de análisis de los razonamientos mediante los que se aplica el derecho, aún cuando deba ser complementada con aportes de otros dominios (epistemología, filosofía del lenguaje, teoría jurídica, etc.). Incluso la propuesta del mismo Hernández Marín, al exigir que en una aplicación correcta del derecho el fallo forme parte de la referencia del enunciado normativo, podría resultar no sólo compatible con la defensa de CL, sino incluso complementaria. En segundo lugar, si se hiciera lugar a las crí- ticas de Rafael Hernández Marín, entonces no sólo no se podría utili- zar la lógica para analizar los razonamientos de aplicación del derecho (por las consecuencias desastrosas que traería aparejada), sino que se debería rechazar su utilización en las demás áreas del discurso jurídico también. Incluso se debería reconocer que ni la ciencia jurídica, aún em- pleando enunciados asertivos, formularía razonamientos deductivos, y por ende, lógicamente controlables. En efecto, la regla de introducción de la disyunción permitiría que un dogmático penal describiera el con- tenido de su orden jurídico diciendo: “O bien el homicidio debe ser castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años o bien el homicidio debe ser premiado con un coche”, por usar el ejemplo que toma Hernández Marín. Esto constituiría un disparate similar al del aplicador del Derecho que dictara un fallo con ese contenido a partir del enun- ciado que castiga el homicidio. Los problemas de la aplicación de la
lógica a los razonamientos formulados en lenguaje natural y a los con- juntos de creencias no son patrimonio del derecho, pero por lo general no son suficientes para renunciar a la lógica en ningún otro dominio... ¿por qué en el derecho deberíamos ser más exigentes que en otras dis- ciplinas teóricas?