El caso del gobierno boliviano de 2006 es paradigmático, en relación a la debilidad de los ordenamientos nacionales de países empobrecidos. Su influencia en el núcleo duro de la Lex Mercatoria es muy baja y los intentos de modificar los contratos de explotación escasos. Un mero apunte sobre la situación generada en Bolivia con la elección como presidente de Evo Morales nos ilustra esta situación.
IV.2.I.1. Antecedentes
El gobierno de Paz Estensoro puso en marcha, a partir de 1985, políticas de ajuste estructural que acabaron con la hiperinflación, a base de privatizar el sec- tor público y la minería, despedir al 75% de sus trabajadores y trabajadoras y al 45% de los del sector energético, y desmantelar los sindicatos. La década de los noventa profundizó en las mismas políticas (privatización del agua...) y el défi- cit público llegó hasta los 430 millones de dólares en 1997. La privatización de la compañía petrolera nacional YPFB dejó al Estado de Bolivia en manos de las multinacionales. A partir de aquí, la reducción de los royalties pasó en 1995 del 50% al 18% en los contratos de explotación (Búster, 2006). Es decir, el 82% para las transnacionales, todo un escándalo apoyado por los gobiernos ricos y las instituciones internacionales, las mismas que –a fecha de hoy– interpelan a Evo Morales por no respetar la legalidad internacional.
Mientras tanto, un país con importantes recursos naturales alcanzó el 65% de pobreza, siendo del 90% en las zonas rurales; la esperanza de vida, durante la pri- mera mitad de la década de los noventa, era de 58 años para las mujeres y 53 para los hombres y la mortalidad infantil creció al 60 por mil. Las restricciones del derecho de sindicación y huelga fueron denunciadas por la OIT, las discrimina- ciones salariales y laborales de mujeres e indígenas, junto al trabajo infantil y tra- bajo forzoso fueron hechos perfectamente verificables. Las condiciones descritas son suficientes para que los principios de Derecho Internacional actúen junto a la suficiente seguridad jurídica de las inversiones.
Resulta sorprendente comprobar cómo todas las críticas al gobierno del presidente Morales se sustentaron en el incumplimiento de la normativa internacional y en la necesaria seguridad jurídica que deben tener las inversiones en el extranjero. Los antecedentes normativos inmediatos, en la década de los noventa, se vincu- laron con las políticas neoliberales y con las directrices del Consenso de
125Para un análisis de lo que ha supuesto para Bolivia las sucesivas nacionalizaciones, véase AA.VV.
Washington. La capitalización fue la receta específica aplicada en Bolivia. La for- malización jurídica en el sector de los hidrocarburos tomó cuerpo normativo en la Ley de Hidrocarburos 1.194 de 1990 y en la 1.689 de 1996. Estas leyes entre- garon el país a las empresas transnacionales (Hoz de la Villa, 1988).
La capitalización fue el mecanismo utilizado para evitar las consecuencias socia- les de la privatización, procedimiento impuesto por el Banco Mundial y el BID, que basculaba sobre los contratos de riesgo compartido y el fortalecimiento de las
empresas mixtas con capital extranjero126. El resultado final fue que todos los acti-
vos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, YPFB, su participación en las nuevas empresas y los fondos de pensiones, pasaron al sector privado. Los con- tratos de riesgo compartido suscritos por el Estado para la exploración, explota- ción, transporte y comercialización fueron la expresión jurídica que tomó el poder de las empresas transnacionales. Desde la creación de YPFB en 1936 el cir- cuito de la cadena de hidrocarburos estuvo bajo control estatal, siendo esta empresa el soporte económico del Estado de Bolivia.
Las leyes de 1990 y 1996, junto a los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección de las Inversiones, fueron el marco jurídico en el que los contratos des- plegaron todo su potencial normativo. No obstante, la ruptura entre legalidad y legi- timidad social fue abriendo una quiebra profunda en la sociedad boliviana. La movi- lización y confrontación democrática fueron imponiéndose al orden establecido (Zibechi, 2006). El quehacer de las multinacionales se vio respaldado por la norma- tiva nacional e internacional, pero el carácter profundamente neoliberal de las mis-
126La firma del “Contrato de Asociación Accidental con Pacto de Accionistas” entre ENRON y el
gobierno de Bolivia el 9 de diciembre de 1994 fue el primero y un ejemplo atravesado por múlti- ples irregularidades. Después de la quiebra de la transnacional, una comisión de investigación del Congreso boliviano detectó las siguientes ilegalidades: todo contrato realizado con YPFB debía rea- lizarse bajo las leyes bolivianas, el artículo 118 de la Constitución considera a la Corte Suprema de Justicia de Bolivia como competente para la resolución de controversias y no la Cámara de Comercio Internacional, la naturaleza del contrato no existía en la legislación boliviana, ENRON no estaba habilitada para la acción mercantil en Bolivia, carecía de personalidad jurídica, la autorización del consejo de YPFB para desarrollar actividades económicas se emitió después de la firma del contra- to, el principio de antimonopolio fue violado, ENRON recibió un crédito de seis millones de dóla- res antes de firmar el contrato y sin invertir un solo dólar se hizo propietaria del proyecto más impor- tante de América Latina. Véase, Córdoba (2006, págs. 34-35).
A pesar de la gravedad de los hechos y de que ENRON estuviera enjuiciada en 46 países, en Bolivia hasta la llegada del gobierno de Evo Morales no se inicio un procedimiento ante la Corte Suprema. Existen dudas respecto a la sucesión de empresas entre la multinacional Prisma que actuaba legalmente en Bolivia y ENRON. En cualquier caso, la conclusión que obtenemos es que muchos de los contratos compartidos no acataron la legitimidad nacional, pero la complici- dad gubernamental y el poder de las empresas transnacionales, en este caso ENRON, fue de tal magnitud que la impunidad fue parte de la actividad de las multinacionales.
mas, junto a la complicidad gubernamental, provocó múltiples incumplimientos normativos que fueron acumulándose al descontento social. Los contratos de explo- tación anteriores a la nacionalización eran, en muchos casos, ilegales. No estaban aprobados por el Parlamento de Bolivia, ni respetaban los volúmenes de extraccio- nes establecidos en los contratos, ni el pago de los impuestos correspondientes, ni las revisiones periódicas de los mismos, ni las inversiones pactadas, ni la propiedad de las reservas; el contrabando y la evasión impositiva cometidos por Repsol, Andina, Chaco y Petrobras se encuentran pendientes de sentencia, así como la estafa por 171 millones de dólares que cometieron Andina y Petrobras al comercializar gas entre ellas y al margen de YPFB a precios congelados (Correspondencia de Prensa, 2006). La inseguridad jurídica que generaban era total. Los intereses de las mayorías pobres de Bolivia eran sistemáticamente violados.
Todo ello fue provocando un giro radical en los presupuestos legislativos, que el triunfo electoral del MAS desarrolló y puso en práctica. Una nueva legislación sobre hidrocarburos se fue gestando y se plasmó en la Ley 3.058 de 2005 y el Decreto Supremo 28.701 de 2006 sobre nacionalizaciones. Las políticas legislati- vas que informaron estas normas se sustentaron sobre la necesidad de recuperar la propiedad de todo lo relacionado con los hidrocarburos (estado, lugar o forma) por el Estado boliviano. YPFB fue la empresa estatal encargada de la exploración, explotación, transporte, industrialización y comercialización; los contratos de explotación deberían garantizar el 51% de las acciones para el Estado; los precios de los carburantes en el mercado interno deberían fijarse de acuerdo al coste de producción en Bolivia y no por precios internacionales, y los de exportación sin injerencias externas; la industrialización de los hidrocarburos se realizaría a cargo de YPFB; los pagos de regalías e impuestos se harían de acuerdo con la ley, y los pueblos y comunidades indígenas deberían ser consultados cuando les afecte la explotación de hidrocarburos (Córdoba, 2006, págs. 64-65).