Se procedió a legalizar, la actividad sexual entre personas del mismo sexo, en el Ecuador desde el año de 1997, cuando el Tribunal Constitucional, en el Caso Nro. 111- 97- TC, suprimió el primer acápite, del Art. 516 del anterior Código Penal, que criminalizaba la actividad sexual entre personas del mismo sexo con pena de 4 a 8 años, cuya demanda de inconstitucionalidad, fue presentada por varios grupos LGTBI, como un reclamo a la prisión de varias personas de esos grupos minoritarios, en la ciudad de Cuenca.
En el Ecuador, la edad para tener consentimiento y tener relaciones sexuales es los 14 años; las uniones de hecho para parejas formadas por personas del mismo sexo, fueron legalizadas en Ecuador con la aprobación de la Constitución de 2008, incluyendo todos los derechos del matrimonio excepto la adopción conjunta. La primera unión de hecho de que se tiene conocimiento ocurrió en agosto de 2009.
La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.
Sin embargo, el matrimonio, se encuentra prohibido. El artículo 67 de la Constitución dice:
"El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal".
En el mes de agosto del año 2013, los grupos LGBTI, emprendieron una campaña a nivel nacional, bajo el slogan “Matrimonio Civil Igualitario, para su legalización, a petición de dos mujeres Pamela Troya y Gabriela Correa, que deseaban contraer matrimonio en las oficinas del Registro Civil en la ciudad de Quito, la misma que fue negada, incluso con las acciones legales posteriores que emprendieron, como una acción de protección contra el Registro Civil de Quito, que es objeto de análisis en el presente examen complexivo.
“La adopción corresponderá a parejas de distinto sexo”, según Art. 68 de la Constitución vigente; empero, una persona soltera puede lograr la adopción de un niño, pero las parejas heterosexuales casadas tienen esa prioridad.
En la Constitución del 2008, se incluyó tanto orientación sexual como identidad de género dentro de las categorías protegidas. El artículo 11 (inciso 2) dice:
“Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio- económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación”.
En tal razón el Texto Constitucional vigente, desde el año del 2008, consagra una serie de derechos y garantías, con relación a la libertad y a la igualdad de todas las personas ante la ley.
Así tenemos el Art. 11, numeral Dos: En ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:… “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género,
identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.
La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”. (Constitución de la República del Ecuador)
Se puede comprender que se garantiza la no discriminación de una persona por su orientación sexual, y naturalmente por su identidad de género, y se compromete el Estado a expresar y adoptar medidas de “acción afirmativa”, es decir que el Estado ecuatoriano, cree política pública encaminada a la reducción o erradicación de actos discriminatorios, en contra de los grupos minoritarios, dando un trato preferencial a éstos, dentro de la sociedad.
Es importante anotar, el Art. 66 numerales 4to y 9no, que consagra:
“Se reconoce y garantizará a las personas: 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación. 9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras.” (Constitución de la República del Ecuador).
De tal manera que constitucionalmente, se manifiesta que la discriminación, constituye un acto atentatorio
A los Derechos Humanos, por lo que reconoce un trato igual, equitativo, sin diferencias, y asegura a los ciudadanos, su decisión libre y voluntaria, sobre la sexualidad y orientación sexual, existiendo libre expresión, y una abierta participación
El tal sentido reconoce algunas garantías y otorga derechos, esto es puntualmente a las personas GLBTI, que dice relación a una necesidad de los pueblos, que sectores, comunidades y grupos minoritarios, como el afro ecuatoriano, indígena, montubio, etc., sean reconocidos en sus derechos, por parte del Estado ecuatoriano, sin ningún discrimen ni social, ni normativo, en su legislación.
Igualmente el Art. 83, dice los deberes de los ecuatorianos, en su numeral 14, consagra:
” Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley. 14. Respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales, generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual.” (Campoverde, 2016)
Por lo consiguiente la Constitución ecuatoriana, obliga a respetar y reconocer, la orientación sexual e identidad de género de las personas; considerando como una diferencia de la persona, que si bien la puede diferenciar del grupo, esto no significa bajo ninguna consideración que deba ser separada o discriminada del mismo, por su orientación con relación al sexo y a la identidad de género.
Es importante indicar que en la actualidad, existe más conciencia en la sociedad, sobre éstos temas que hace poco tiempo atrás eran considerados tabúes, en la familia, educación y sociedad en general.
3.5. LOS GRUPOS GLTBI, Y SU RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL.
Al considerar los derechos a la comunidad GLTBI, sin embargo no es igual en el mundo su tratamiento, dependiendo de varios factores, entre ellos, el religioso, aspectos relacionados con la globalización, la sociedad, el Estado, movimientos, vulneración de derechos, que dan lugar a cambios legislativos en cada uno de los Estados, de la comunidad internacional; por lo tanto existen legislaciones, desde la condena total y repudio los actos homosexuales; hasta normas jurídicas que condenan la discriminación.
Empero se procura la igualdad de los Estados, que garantizan los derechos de las personas GLTBI, como Bélgica, Holanda, Noruega, etc., incluso mejorando el nivel de empleo, seguridad, economía, y bienestar social.
De igual forma existe Estados como los islámicos, todo lo contrario, que consideran acto impuro la homosexualidad, acto contra la norma divina, y que debe ser repudiado por la comunidad, consta en el libro sagrado de “El Corán”. Tenemos, como normas de carácter internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, que en su Art. 1, dice: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”
De tal manera que el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, tiene su inicio, en la ONU, esto es en la Organización de las Naciones Unidas, y, en su tratado constitutivo, que es la “Carta de las Naciones Unidas” o “Carta de San Francisco de 1945”, que dentro de sus disposiciones legales, tiene la obligatoriedad de promover la vigencia de los derechos humanos en el mundo sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; de otorgarles carácter internacional; y de establecer la obligación de cooperar en su promoción y codificación.
En tal virtud, la protección internacional, reconoce la universalidad en su aplicación, y naturalmente la obligatoriedad de respetar y promover en el mundo; de suerte que exista una adecuación de los sistemas jurídicos internos.
Por lo consiguiente, el Ecuador, como país suscriptor, y ratificado por el Congreso Nacional, acepta, que todos nacemos libres en igualdad de derechos, libres, e iguales; por lo que no debe existir distinción de ninguna naturaleza, que se dirija a discriminar o excluir de las normas previstas en el referido instrumento internacional de Derechos Humanos, en su legislación interna, esto es tanto en el texto constitucional, como en las normativas secundarias.
”Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igualdad, protección de la ley; todos tienen derecho a la igualdad y protección, contra toda discriminación, que infrinja, ésta declaración, y contra toda provocación a tal discriminación”. (DUDH- 1948).
Por otra parte la misma normativa, asegura a los ciudadanos de cada Estado, la igualdad ante la ley, debiendo dar a cada uno de ellos una ……“ igual protección contra toda discriminación……..” lo cual, no se ha logrado ni socialmente, ni normativamente; ya que tal es así, que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, existe incoherencias normativas, que incluso dan lugar a falencias en los servicios públicos y privados, y discriminaciones; sin embargo volvemos anotar de que el Art. 424 en su inciso 2do, de la Constitución de la República, manifiesta:
”Art. 424.-… La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”
En tal razón, la norma constitucional, reconoce la prevalencia de los Instrumentos y Tratados Internacionales de Derechos Humanos; sobre cualquier norma jurídica, incluso la Constitucional, que en su Art. 11, manifiesta: “Que nadie podrá ser discriminado por su orientación o identidad sexual; empero la misma Constitución, prohíbe tajantemente el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción de menores de edad, por parte de ellas.
Por lo que volvemos a manifestar que resulta totalmente contradictorio por decir lo menos, e ilógico, que aun cuando la Constitución ecuatoriana reconoce la igualdad de derecho y de las personas, en función de los tratados e instrumentos internacionales de Derechos Humanos, ratificados por el Ecuador; sea la misma norma constitucional la que discrimine, a aquellas personas que tienen diferente orientación sexual.
También, volvemos a expresar que la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, del año de 1969, que
entró en vigencia en el año de 1978, “Obligación de Respetar los Derechos Humanos, en su Art. 1, dice:
“Art. 1.- Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, 1978).
“Art 2.- Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.” La convención Interamericana sobre Derechos Humanos, se ha constituido a lo largo del tiempo, en el instrumento Internacional base para la exigencia de derechos. Ecuador como país suscriptor, se obliga no solo a respetar los derechos consagrados en este cuerpo normativo, también se compromete a garantizar su libre y pleno ejercicio, sin discriminación, de ningún tipo. Incluso en el numeral dos de la norma precitada, se determina maravillosamente, que:
“persona es todo ser humano”, acto que procura la inclusión de todas y todos, en el goce de derechos y libertades, conforme lo determina el Art. 2 del precitado Instrumento, que a letra reza:
“Art. 2.- Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de 48 otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” (Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, 1978) El Ecuador tiene la obligación de adecuar sus normas a lo preceptuado en la mencionada Convención, toda vez que no existen normas jurídicas claras, específicas y orgánicas, que permitan a las personas GLBTI el pleno ejercicio de sus derechos.
El deber de cada Estado comprende, procurar a través de políticas públicas el adecuado desarrollo de normas que apliquen en las normas precitadas. En el caso ecuatoriano es importante volver a ratificar, existe una clara contradicción de normas, ya que por un lado se enuncian a viva voz el otorgamiento y reconocimiento de derechos, incluyendo el de no discriminación, pero dentro de los mismos textos normativos existe diferencias entre personas, en este caso, por su orientación sexual.
Tales contradicciones resultan atentatorias al ejercicio de derechos y provocan un ambiente de hostilidad y discrimen hacia las personas GLBTI, aun cuando en diferentes Instrumentos Internacionales, de los cuales el Ecuador es suscriptor, se establece la obligatoriedad del Estado ecuatoriano de adecuar normas que precautelen el ejercicio de estos derechos, sin que su orientación o identidad sexual, marquen la pauta para la construcción de estas normas o dicten la naturaleza de las mismas.