Aggregation and classification

Ahora, es necesario traer las licencias de software al entorno de las redes de comunicación, en este orden están los “contratos de licencias de software en la contratación electrónica”, los cuales son aquellos que nos proporcionan mediante la aceptación de los términos establecidos en las “condiciones del servicio” que regulan su uso, el acceso a ciertos programas que se encuentran en el internet, un ejemplo de esto: es el uso del correo electrónico de acceso libre que tiene Yahoo, Apple y Google, entre otros.

La definición antes mencionada se comprueba en el caso de la licencia de uso de software de Yahoo, cuando en los términos establecidos en las Condiciones del servicio indica de forma constante “Usted acepta y acuerda…”; asimismo en el segundo párrafo del inciso 16 dice: “Yahoo le otorga un derecho y licencia personal, no-transferible, y no-exclusiva para usar el código objeto de su Software en una sola computadora; siempre y cuando usted, u otra persona con su ayuda, no copie, modifique, haga una obra derivativa…”; dejando en evidencia que estos son acuerdos que regulan el uso del software.

Este es el tipo de licencia que se utiliza en las conexiones de red y son las llamadas “Licencias celebradas por medios electrónicos (click wrap licences)” y que hoy en día son de uso común por casi todos los usuarios de las redes de comunicación, por lo que dada su importancia y alcance global, es que se procederá con el análisis de las principales cláusulas de estos contratos en este punto de esta investigación.

Por la forma en que se elaboran y presentan los términos y condiciones de uso que se mencionaron anteriormente, este tipo de acuerdos se reputan como contrato de adhesión, en vista que son cláusulas que no pueden ser modificadas por el usuario, sino que a éste únicamente le queda aceptar o no los términos y condiciones establecidos por el proveedor; pero al final el usuario siempre decide aceptar porque necesita o debe hacer uso de los programas objeto de la licencia de uso del software.

El artículo 5 de la Ley No. 842, define que contrato de adhesión es aquel contrato cuyas cláusulas son establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor o usuario pueda negociar o modificar su contenido al momento de contratar; este tipo de acuerdos es contrario al segundo de los presupuestos ideológicos de la concepción moderna de contrato presentada por Diez-Picazo (1996) el cual dice que “El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses privados porque es una obra común de dos contratantes, que se encuentran en igual situación y en un mismo plano económico. Es un arreglo entre iguales” (p. 122).

Lo antes expuesto, se debe a que estos acuerdos de uso no es una obra común de los dos contratantes, ni éstos se encuentran en igual condición, sino más bien son cláusulas plasmadas únicamente por una de las partes, en este caso del licenciante; de esto Ramírez Bonilla (2006) opina que “Un contrato por su naturaleza y esencia es un acuerdo de voluntades. No puede una parte de manera unilateral determinar el alcance de las obligaciones de la otra parte” (p. 20).

Por esta razón, el artículo 5 de la Ley No. 842 establece que en los contratos de adhesión pueden haber cláusulas que se consideran abusivas, siendo estas las condiciones contractuales que

establece unilateralmente el proveedor y que se consideran en contra de las exigencias de la buena fe, causando un desequilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio de las personas consumidoras o usuarias; en consecuencia, estas cláusulas se tendrán por no pactadas.

En cuanto al tema de la responsabilidad por la calidad del producto y por los daños que pueda ocasionar el software objeto de la licencia, se puede mencionar la cláusula 17 y 18 de las condiciones del servicio de Yahoo, en la que el proveedor establece que Yahoo no otorga garantía de ningún tipo, que no garantizan que el servicio se ajuste a los requisitos del usuario, que el servicio “software” sea libre de error, que Yahoo no será responsable de ningún daño directo o indirecto que pueda ocasionar el uso del servicio. Por el contenido de esta cláusula, la misma es abusiva según lo establecido en los inciso 8 y 14 del artículo 37 de la Ley No. 842, “Impliquen renuncia de la persona consumidora al derecho de ser resarcido por daños y perjuicios;” y “Exoneren o limiten la responsabilidad a la persona proveedora por daños, incumplimiento o mora;”.

Adicional a lo anterior, debe quedar evidenciado que el proveedor tiene obligaciones, como las que se establecen en el inciso 2 y 17 del artículo 9 de la Ley No. 842 “Garantizar el buen funcionamiento de los bienes y servicios ofrecidos”; y “Responder por los vicios ocultos”, así en virtud de estos artículos, el proveedor debe asumir la responsabilidad de ofrecer un software que se ajuste a los requisitos del usuario y que no contenga error que puedan ocasionarle daños. Derivado de esto la persona usuaria tiene el derecho de “Recibir la reparación o reposición del bien, una nueva ejecución del servicio o la devolución de la cantidad pagada, según sea el caso;” según lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 6 de la Ley No. 842.

También se puede mencionar la cláusula 25 de las condiciones del servicio de Yahoo:

…La relación entre usted y Yahoo serán regidos por las leyes del estado de California sin perjuicio de sus provisiones acerca de conflicto de leyes. Usted y Yahoo acuerdan expresamente en someterse a la jurisdicción personal y exclusiva de las cortes de Santa Clara, California, renunciando a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles por razón de sus domicilios presentes o futuros…

De acuerdo al artículo 32 de la Constitución Política y el artículo 2437 C., las partes pueden pactar libremente cláusulas contractuales, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral y al orden público; bajo este entendido, en los contratos internacionales, se debe tomar en cuenta lo indicado por Orúe Cruz (2008) “Es importante identificar si la ley extranjera resulta contraria al orden público nacional; asimismo revisar si la cláusula compromisoria está bien elaborada” (p. 227). Así pues, como las partes son libres de pactar las cláusulas que tengan por conveniente, es bueno disponer en el contrato de una cláusula de este tipo, que detalle cada uno de sus alcances; esto no significa que el contrato deba adecuarse a la legislación de ambas partes; sin embargo, como estos en su mayoría son contratos de adhesión, el proveedor es quien determina la jurisdicción aplicable.

Por tanto, como en este caso el contrato de Yahoo si dispone de esta cláusula, las partes se someterán a esta disposición, aunque en esta se imponga unilateralmente para la resolución de conflicto la jurisdicción del proveedor y obligue al usuario a renunciar a cualquier otro fuero que aplique por su domicilio. En caso contrario, cuando el contrato no establezca esta cláusula, aplicará lo dispuesto en el artículo 91 Cc., que cuando las partes residan en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato para todos sus efectos legales, el domicilio del que acepte la propuesta; en tal caso, el lugar de domicilio del usuario tiene efecto legal y no puede ser renunciable.

De la aceptación, al final de las condiciones de uso de Yahoo, se le presenta al usuario una opción que dice: “Acepto los Términos y Condiciones y las Políticas de Privacidad de Yahoo”; esto determina que con la pulsación de esta opción presentada por el oferente se realiza la aceptación de dichos términos y condiciones; es decir, la manifestación del consentimiento del usuario se expresa al aceptar los términos ofertados por el propietario del software.

Se concluye que la licencia de uso de software de Yahoo, contiene los elementos necesarios para su validez, por consiguiente las partes quedan obligadas en virtud de lo que acuerden, además que por el tipo de contrato considerado como contrato de adhesión, se protege al usuario a través de la

Ley No. 842; también con esta licencia se evidencia la protección de los derechos de autor que amparan al propietario del software conforme la Ley No. 312.