“conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales” Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisión en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio.
Art. 2339.- Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los estados particulares. Art. 2340.- (*VS) (Texto según ley 17711 ) Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1 Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;
3 Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;
4 Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan odesocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5 Los lagos navegables y sus lechos;
6 Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas nopertenezcan a particulares;
7 Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común;
8 Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9 Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.
Art. 2341.- (*VS) Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales.
El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los habitantes. Los privados, no. La principal diferencia entre unos y otros está en el régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular con características propias.
Los elementos del dominio público son: a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa
b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando aclarado que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas del derecho civil, decimos que el dominio público se ejerce sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciación del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.
c) normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que así lo establece, ya que no existen bienes públicos por naturaleza.
d) finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal fin es la afectación del mismo al uso o goce común.
Los bienes de domino público están sometidos a un régimen de derecho público particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres básicos:
Se puede ver una explicación de las diferencias entre la analogía -como procedimiento de adaptación y elaboración de normas-, y la subsidiariedad -como técnica de aplicación directa de Inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del público.
La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Código Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio; por el segundo, están en el comercio las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de comercio.
Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados. La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso. También tiene su fundamento en las normas del derecho civil. Así, el art. 2400 establece que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio público no son susceptibles de posesión, nadie puede adquirir por prescripción adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.
Modos de adquisición y de transferencia.
Para comprender los distintos modos de adquisición de un bien al dominio público, debe distinguirse, por un lado, entre la asignación del carácter público a una categoría de bienes, y la afectación, y por otro, entre los bienes públicos artificiales y naturales. La asignación del carácter público a un bien resulta de la ley que así lo establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..
La afectación en cambio es la consagración efectiva y concreta de un bien al dominio público. Recién desde la afectación queda un bien incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución.
Esta afectación reviste dos modalidades principales, según que se trate de bienes públicos artificiales o naturales. Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los ríos, etc.. Los bienes públicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes.
En los primeros, la afectación se da de pleno derecho desde el momento en que así lo establece la ley que les asigna el carácter público a un bien.En el segundo caso, la afectación requiere de una ley, de un acto administrativo general, o de un hecho de la Administración, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sanción del Código Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectación a los bienes naturales. El hecho consiste básicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso público, con el asentimiento expreso o virtual de la Administración Pública. Es siempre una actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguración de una obra dejándola abierta al uso público, la utilización de una construcción como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso público, e incluso, el uso público continuado, que puede haber dado lugar a la adquisición del bien o cosa y a su correlativa afectación, por prescripción adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del Estado. Como excepción tenemos el caso de las servidumbres públicas discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).
La autoridad competente para asignar a un bien el carácter de público es la Nación, porque sólo ella puede legislar sobre una cuestión substantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas..
Distinto es el caso de la afectación. Si el bien de dominio público es natural, la afectación se producirá simultáneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de dominio público es artificial, el bien deberá ser creado, y su afectación dependerá del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administración, que en este caso podrá ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal.
Uso del dominio público
El uso del dominio público puede ser común o especial. El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, observando la reglamentación que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa. Tiene los siguientes caracteres: general: no está sujeto a autorización administrativa previa alguna;
-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal.
-impersonal: no se concede a alguien en particular;
-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio público
La mayoría de la doctrina sostiene que el particular tiene un interés simple respecto del uso común de los bienes de dominio público21. subjetivo está superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio público.
El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentación. Tiene los siguientes caracteres:
-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda; -oneroso, porque el particular debe pagar un canon;
-personal: el usuario adquiere un status jurídico particular diferente de cualquier persona común que no puede ejercer este uso especial;
-limitado en el tiempo.
Según Marienhoff, los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el público en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva.
Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la concesión) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo.
La utilización indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio público –en la concepción amplia que da a este concepto el autor citado-, y según las características del mismo, será individual (caso del servicio público de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio público de defensa).
El uso común y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesión y comodato
El uso común, siendo general e indeterminado, reviste múltiple formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar la vía pública –transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas públicas, volar por el espacio aéreo, etc.-
En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereños con cursos de agua o linderos de la vía pública, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso común, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial –caso de la supresión de una vía pública a un inmueble lindero- pueden solicitar la correspondiente indemnización al ente público-.
Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesión.
El permiso es un acto administrativo de carácter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administración, de manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de dominio público, que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad. La concesión es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un bien de dominio público. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mérito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnización en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Ocurre algunas que la Administración, a los fines de convenir con un particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio público recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, más allá del nomen iuris empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes del dominio público, en tanto, por ser público el bien objeto de la contratación, se encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarán por tanto a las relaciones contractuales mencionadas las previsiones de la concesión, y en su caso, si se pactó precariamente, del permiso.
Extinción de la dominialidad pública
La extinción del régimen de dominio público sobre un bien se produce por su destrucción total o porque manteniendo su individualidad cambia su condición jurídica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea de los particulares. Para que se produzca la extinción, si el bien no se destruye, debe operarse la desafectación, que es la sustracción del bien al uso público. La desafectación se produce por la sola sanción de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la Administración, si se trata de un bien artificial.
10.1.5.- Bienes que integran el dominio público
Básicamente los bienes de dominio público están definidos en el art. 2340 del C.C., si bien dicha enunciación no es taxativa. Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformación geofísica:
A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra obra pública destinada al uso común, entre los cuales están los edificios de la Administración que usa para el cumplimiento de sus funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ríos o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;
B) hídricos:B1: marítimos: mares, hasta la distancia que determina la legislación, mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales.; B2: fluviales: los ríos, sus cauces, y las demás aguas que corren por cauces naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas, conforme lo establezca la reglamentación; las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias. B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos
C) aéreo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio aéreo comprendido entre el límite práctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido horizontal llega hasta el límite que marca el mar jurisdiccional o la línea fronteriza del país.