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Que en lo relativo a la Excepción de Naturaleza de Acción deducida por la defensa del encausado César Juan Rivadeneira Espinoza contra el proceso que se le sigue por el delito Contra la Administración Pública en la modalidad de Malversación de Fondos en agravio del Estado – Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social –MIMDES- SE

DISPONE: ESTESE en la presente resolución.

IX. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

A efectos de emitir un pronunciamiento conforme a derecho, el Colegiado considera necesario mencionar las siguientes pautas doctrinales relacionadas a los hechos materia de juzgamiento.

9.1 Teoría del Delito

Que a fin de determinar la existencia del delito, la teoría del

delito o teoría de la imputación penal, se encarga de definir las

características generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible(28) _{la cual precisa debe ser} típica, antijurídica y culpable.

Subsecuentemente, corresponde analizar la tipicidad, esto es, la adecuación o verificación de la conducta realizada con lo descrito en el tipo penal se tiene que el artículo 389° del Código Penal, tipifica al delito de Malversación de Fondos Agravado y para su configuración requiere de los siguientes presupuestos de hecho:

“Artículo 389°.- El funcionario o servidor público que da al dinero o

bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función

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encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años."

9.2 Autoría y participación

El profesor José Hurtado Pozo, en su “Manual de Derecho Penal Parte General I” señala:

“Dada la adopción de una noción restrictiva del autor, éste constituye un concepto primario del sistema. Sirve, en efecto, de referencia central respecto al tratamiento de la participación. La condición de un autor esta muy relacionada con la tipicidad del acto ejecutado: no hay acto sin autor. De esto se desprende tanto quien es autor no puede ser partícipe y viceversa, como que no existe participación sin autor (carácter accesorio de la participación).

Resulta capital, por lo tanto, en el caso de la intervención de varias personas, determinar con precisión cual de ellas es el autor, para poder calificar luego al resto de los que intervinieron.(29)

Autoría

“…Es autor el que ejecuta personal y materialmente el delito; o sea, el que tiene el dominio de la acción. Poco importa que actúes solo o cuente con la intervención de terceros…”(30)

(29) _{HURTADO POZO, José – Manual de Derecho Penal Parte General – Editorial GRIJLEY – Pág. 856.}

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Coautoría

“Ejecutar conjuntamente el delito, es una fórmula bastante amplia que

supone, por un lado, la decisión colectiva de realizar la infracción y, por otra parte, la colaboración conjunta de manera conciente y voluntaria. Según la doctrina, la imputación a título de coautoría se basa tanto en el principio de la división de tareas entre los participantes, como en el de la distribución funcional de éstas. En diversas decisiones de la Corte Suprema se enumeran las siguientes condiciones: a) decisión común

(…) b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada uno

de los acusados es y ha sido esencial o relevante, de tal modo que su uno de ellos hubiera retirado su aporte podría haberse frustrado el plan de ejecución; y c) tomar parte en la fase de ejecución: cada acusado ha tenido dominio parcial del acontecer, circunstancia que da contenido real a la coautoría.”(31)

Complicidad

“De manera semejante al Código derogado, el Código vigente distingue dos casos de complicidad: los cómplices primarios y los cómplices secundarios. (…) Las expresiones prestar auxilio y prestar asistencia, utilizadas en el art. 25 son de idéntico significado. El legislador sólo ha querido por cuestiones de estilo, no repetir dos veces la misma palabra. En efecto, el auxilio es la ayuda, el socorro, el amparo; la asistencia, la acción de prestar socorro, favor o ayuda. Lo mismo se puede decir de las expresiones empleadas en el Código derogado (art. 100): coadyuvar con auxilio o cooperación y prestar asistencia.(32)

“La Condición de cómplice solo la puede tener el sujeto que dolosamente haya prestado asistencia de cualquier modo, para la realización del hecho punible, ya sea en la fase previa a la inicialización del delito o en la ejecución del mismo, pero de ninguna manera puede calificarse como cómplice al sujeto que haya intervenido después de la consumación del ilícito”33

(31) _{HURTADO POZO, José – Manual de Derecho Penal Parte General – Editorial GRIJLEY – Pág. 873/874.}

(32) _{Op cit Pág. 896/897}

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9.3 Del Tipo Penal de Malversación de Fondos

La Fiscalía ha calificado los hechos imputados a los acusados en el Delito de Malversación de Fondos Agravado previsto y sancionado por el artículo 389° del Código Penal -segundo párrafo- que establece que el autor será merecedor de mayor sanción cuando el dinero o bienes públicos objeto de la malversación correspondan a programas de apoyo social.(34) _“De

este concepto se evidencia que en la estructura del delito deben concurrir diversos elementos objetivos para darle tipicidad, caso contrario el delito no se configura. (...) Dinero o bienes del Estado

(…) se refiere a dinero a bienes del Estado como objeto del delito (…) respecto a los bienes (…) se entiende que los bienes a que hace referencia el tipo penal son los que tienen valor económico (…)

Relación Funcional (…) el dinero, o bienes del Estado objeto de la

conducta típica, debe estar confiado mejor en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón de que cumple la función de administrador de tales fondos al interior de la administración pública

(…) Función de Administrar (…) facultad de disponer de los bienes

públicos para aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas. Dar destino diferente a lo establecido (…) El agente en lugar de aplicar

o invertir el dinero o bienes público que administra en las actividades del Estado, para los cuales estaban destinadas, los utiliza, aplica o invierte en actividades estatales diferentes a las establecidas (…)

Afectación al servicio o función pública encomendada (…) la

conducta del agente de dar destino público definitivo diferente a lo establecido previamente, debe lesionar o afectar el servicio o la función pública encomendada. En un caso concreto si tal afectación no se produce, el delito simplemente no se configura. Sujeto activo (…)

agente debe reunir la condición de funcionario o servidor público, se exige además (…) una relación funcional ineludible con los dineros o bienes del Estado. Sujeto pasivo El Estado (…) Bien jurídico

(34) _{“Artículo 389. Malversación.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación}

definitiva diferente de aquella a los que se están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. [Segundo Párrafo] Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”* * Artículo modificado por el Artículo único de la Ley N° 27151, publicada el 07-07-99.

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protegido (…) correcto y buen funcionamiento de la Administración

Pública en beneficio de los ciudadanos (…) TIPICIDAD SUBJETIVA

el delito de Malversación es un delito solo de comisión dolosa”.(35)

Que, a mayor abundamiento la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Sentencia de fecha veintiséis de octubre del año dos mil siete, recaída en el Exp. 021- 2003-A.V, en el considerando veinte parte in fine al analizar el delito de Malversación de Fondos ha indicado que: “(…) exige, de un lado, que la aplicación que se da al dinero o bienes administrados sea definitiva; y, de otro lado, que esa aplicación afecte el servicio o la función encomendada. (…) en atención al último requisito, convirtió el delito en uno de resultado.”(36)

X. LA PRUEBA ACTUADA PERMITE FORMAR CONVICCIÓN

10.1 Con respecto a los acusados Orestes Felipe Cáceres Zapata - Director General de Administración del Ministerio-, Wilfredo Velito

Rivera -Jefe de Planeamiento y Presupuesto- y Rosario del Carmen Pastor Torres -Jefa de la Oficina de Tesorería-.

El Colegiado, luego de analizar el caudal probatorio recabado durante el trámite de la presente causa, arriba a las siguientes conclusiones:

i) Que con fecha cinco de noviembre del año dos mil dos, el acusado Orestes Felipe Cáceres Zapata en su calidad de Director General de Administración del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social -MIMDES- emitió el Oficio N° 689- 2002-MIMDES/DGA, que obra en autos a folios treinta y nueve, el mismo que fue visado por el Jefe de la Oficina de Planificación y Presupuesto Wilfredo Velito Rivera y la Jefa de la Oficina de Tesorería Rosario del Carmen Pastor Torres

(35) _{SALINAS SICCHA, Ramiro – Delitos Contra la Administración Pública – Editorial Iustitia. Año 2009 – Pág. 361 a}

373.

(36) _{Sentencia del 26 de octubre del año 2007, Exp. 021-2003-A.V - Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de}

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mediante el cual se dirigió al Director General de la Dirección Nacional de Presupuesto Público solicitando Ampliación del Calendario de Compromisos del mes de noviembre del año dos mil dos, por un monto de un millón ochocientos cincuenta y nueve mil nuevos soles, de acuerdo al siguiente cuadro: