El artículo 14º del Código de Procedimientos del CONAR señala que: “(…) En el caso
que exista otra denuncia ante el INDECOPI, interpuesta contra el mismo denunciado
por los mismos hechos y por la misma infracción, no será causal de inhibición por
parte del CONAR.”(el subrayado y resaltado son nuestros)
Esta disposición nos lleva a preguntarnos si esto es realmente posible. Para responder esta interrogante, analizaremos el principio de non bis in idem.
Artículo 22.- La Comisión Permanente de Ética y la Junta Directiva, a través de la Secretaria Técnica, notificará la resolución final firme a las partes, a la agencia de publicidad - cuando corresponda-, a los medios de comunicaciones y a los puntos de venta involucrados para su cumplimiento dentro de los plazos establecidos en el artículo 30°.
Corresponde a todos los medios de comunicación social velar por el estricto cumplimiento de las resoluciones emitidas por el CONAR.
En los casos que los medios de comunicación social asociados al CONAR, incumplan con acatar la suspensión temporal o definitiva de la publicidad comercial, en los términos señalados en las respectivas resoluciones, medidas cautelares y medidas complementarias que dicten la Comisión Permanente de Ética y la Junta Directiva, el CONAR publicará su conducta en sus boletines y/o Revista de ANDA y/o medios de comunicación y se suspenderá el derecho a voz y/o voto en la Asamblea General del delegado infractor que represente al asociado gremial o al asociado adherente –sea que se trate de un gremio vinculado a la industria publicitaria o de una empresa que no sea asociada a uno de los gremios de la industria publicitaria-. Dicha sanción será impuesta sin perjuicio de que sean expulsados del CONAR de acuerdo a lo establecido en sus estatutos y de ser el caso, el CONAR podrá notificar de su incumplimiento a su respectivo gremio a fin de que adopte las acciones y/o sanciones y/o medidas disciplinarias establecidas en los estatutos que correspondan.
54 La relación de medios de comunicación asociados a la SNRTV la pueden obtener a través del siguiente link: http://www.snrtv.org.pe/socios.php (consulta: 4 de julio de 2011)
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El principio de non bis in idem reconocido en el artículo 139º incisos 3 y 13 de la
Constitución Política del Perú55 constituye una expresión del principio de debido
proceso56 y de proporcionalidad o prohibición de excesos por el cual no es posible
establecer de manera simultánea o sucesiva una doble persecución o sanción cuando se presenta concurrentemente la identidad de sujeto, hecho y fundamento57. En el
ámbito administrativo, el principio de non bis in ídem se encuentra expresamente
comprendido dentro de los principios que deben regir los procedimientos sancionadores, de conformidad con el artículo 230º de la Ley 2744458.
Como podemos apreciar, este principio implica que no se pueden sancionar dos veces contra un administrado por una misma conducta, lo cual, al parecer es expresamente permitido por el CONAR con lo dispuesto en su artículo 14º. Así, vemos que existe un claro conflicto con la Constitución y la Ley de Procedimiento Administrativo General, el cual debe ser subsanado a la brevedad, pues no se puede pensar de ninguna manera que frente a un procedimiento iniciado ante el INDECOPI contra el mismo denunciado
55Constitución Política del Perú.
Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
(…)
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 56 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2050-2002-AA del 16 de abril de 2003:
“2. El derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (ne bis in idem), constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución.
3. (…) Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada”
57MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 522.
58 Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
10. Non bis in ídem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
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por los mismos hechos y por el mismo fundamento, el CONAR pueda seguir
considerándose “competente”.
Una vez aclarado esto, surgen otras interrogantes: ¿Y si esto sucede al revés? Es decir, si la denuncia es interpuesta ante el CONAR y luego interpuesta ante el INDECOPI contra el mismo denunciado por los mismos hechos y por la misma presunta infracción ¿quién tendría que inhibirse?
Ahora bien, vamos a ponernos en una situación más compleja. La empresa “A” denuncia ante el CONAR a la empresa “B” por la difusión del anuncio “C” y su denuncia es declarada infundada. Ante ello, la empresa “A” decide llevar el mismo
caso ante la CCD del INDECOPI y es declarado fundado. ¿A quién debe obedecer la
empresa “B”?, nos queda claro que a lo dispuesto por la agencia de competencia, empero, ¿esto no generaría que los anunciantes tomen el sistema de autorregulación
como “un paso previo” a la interposición de una denuncia ante la Administración Pública? De considerarse así, no importaría si el CONAR determina que la conducta denunciada no es infractora, pues igual se “podría probar suerte” ante el INDECOPI.
Con lo expuesto, se aprecia los evidentes conflictos institucionales que pueden existir entre la Administración Pública y los sistemas de autorregulación, los cuales pueden corregirse a través del reconocimiento del sistema de autorregulación por la Ley que regula la competencia desleal estableciendo, por ejemplo, que sus asociados obligatoriamente lleven sus conflictos ante sus fueros, lo cual nos acercaría a un sistema de corregulación publicitaria. Hipótesis que desarrollaremos en el Capítulo III del presente trabajo.
7. CUANDO EL CONAR CONCURRE EN EL MERCADO: EL SERVICIO