La máxima corporación de lo constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades a través del mecanismo de revisión para acciones de tutela. De estos pronunciamientos es posible extraer tres etapas, ubicadas por periodos, así: inicial, discordante y de responsabilidad empresarial, sin que sea fácil delimitar
una línea de tiempo, en especial, por el conflicto suscitado al interior de las diferentes salas de revisión.
En el periodo inicial se tiene la providencia hito T-784 de 2010, en donde la Corte Constitucional sostuvo que el derecho a la seguridad social es irrenunciable para todas las personas, tal como se infiere de las disposiciones internas e internacionales; resaltando que, si bien Colombia ha posicionado este derecho por fuera del catálogo de garantías fundamentales, la avanzada de esta corporación, mediante la teoría de la conexidad, inició una línea de defensa y protección en sede constitucional.
Indicó la corte que el régimen jurídico en materia pensional para el empleador privado desde sus orígenes impuso “la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que esta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales (ISS) cuando se asumiera por parte de este el pago de la pensión de jubilación” (Corte Constitucional, Sent. T-784, 2010), pues un sistema con asunción escalonada de las contingencias implica el ahorro respectivo para el pago de cotizaciones que es realizable al ISS, cuando extiende la cobertura a la zona geográfica o actividad empresarial llamada a inscripción, tal como se interpreta de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST (Código Sustantivo del Trabajo).
Asimismo, la Corte Constitucional refirió que existe una diferencia entre la obligación de aprovisionar el capital de las cotizaciones y otra, relacionada con la condición resolutoria, al trasladar las cotizaciones al ISS, cuando expidiera el acto de llamamiento. Es de resaltar que en su parte motiva esta providencia ordenó el pago del cálculo actuarial, pero en la resolutiva dispuso el pago indexado de las cotizaciones no realizadas, teniendo como base el salario devengado en los extremos de la relación laboral.
Dentro del periodo discordante es posible observan dos criterios, uno de exoneración y otro de responsabilidad, aunque resulte difícil su ubicación temporal, debido al choque de posturas al interior de la corte. El criterio de exoneración para esta etapa inicia con la Sentencia T-719 de 2011, donde se analizaron los antecedentes de la legislación de los SSO, resaltando la extensión de cobertura para las contingencias de invalidez, vejez o muerte de manera escalonada, sin que existiera la obligación de efectuar las reservas o el aprovisionamiento de cotizaciones. En esta se evaluó la constitucionalidad del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a la luz de lo resuelto en la Sentencia C-506 de 2001, y la necesidad de vigencia contractual al 23 de diciembre de 1993, lo cual implica una obligación futura a los empleadores para habilitar el tiempo laborado, cuando a su cargo tuvieran el pago de pensiones. La postura fue reiterada en los fallos T-814 de 2011, T-890 de 2011 y T-020 de 2012.
En la Sentencia T-205 de 2012 se acudió al criterio sostenido desde la T-719 de 2011; pero, adicionalmente, el alto tribunal constitucional sostuvo que la demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria para debatir el derecho pretendido, pues la acción de amparo no es el mecanismo procesal para obtener el reconocimiento de bonos pensionales. Esto, sumado a que la posición asumida por los jueces de instancia, que debatieron previamente la procedencia de pago sobre el tiempo laborado y no cotizado por la falta de cobertura, es un ejemplo de la autonomía judicial, de interpretación razonable y coherente en la materia. En suma, se buscó fortalecer el requisito de procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales y se refirió sobre el acto de llamamiento, que:
(…) Bajo este panorama, para poder establecer el grado de responsabilidad de un empleador por inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social de sus trabajadores y los efectos que de ello se generen, es necesario determinar, en primer lugar, en qué fecha inició la obligación de afiliar en la zona geográfica en
la que se ejecutó el contrato y/o a partir de qué momento fue llamada a inscripción la actividad económica de la respectiva empresa. (Corte Constitucional, Sent. T-205, 2012)
Esta postura culmina con la Sentencia T-240 de 2013, al reafirmar la tesis de exoneración empresarial, pero resaltando que la disparidad de criterios sobre la materia que abordan las diferentes salas de revisión no puede afectar la autonomía funcional que ostentan los jueces del trabajo para decidir según su criterio, bajo los principios de razonabilidad e independencia jurisdiccional, que en resumen no permite evidenciar el menoscabo a ningún derecho fundamental.
Como segundo criterio de este periodo discordante, la Sentencia T-674 de 2012 analizó el expediente de un extrabajador marítimo, acogiendo el fallo fundador T- 784 de 2010, en el que se resalta el no reconocimiento del tiempo laborado como equivalente a un “enriquecimiento de la empleadora, habida cuenta de los recursos descontados al trabajador nunca fueron transferidos, quedándose injustificadamente con un dinero destinado para la pensión del trabajador”. Por esta razón, se ordenó el traslado de la reserva actuarial con destino al juez del concurso48, para la aprobación del cálculo actuarial de acreencias adeudadas por el empleador marítimo inmerso en proceso de liquidación obligatoria, pero, con la paradoja de que en el expediente no quedó demostrado que al trabajador le fueron descontados dineros por concepto de pensión, enmarcándose un claro error judicial.
Posteriormente, la Sentencia T-389 de 2013 recoge la postura del aprovisionamiento, pero en ella la Corte Constitucional concluye que la misma obedece a la omisión empresarial por no trasladar las cotizaciones del tiempo laborado con antelación al SGP, inmediatamente el ISS acogió los riesgos pensionales y ordenó el pago de las cotizaciones, conforme a la Sentencia T-784 de 2010.
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Con la Sentencia T-492 de 201349, la corte acoge la obligación del aprovisionamiento, pero asocia la conducta patronal con el “buen padre de familia en el cuidado de sus negocios”, concebida en el Código Civil; el deber de “cooperación económica” para garantizar derechos pensionales a cargo de la empresa; y los principios de solidaridad, proporcionalidad y razonabilidad, para ordenar el pago a prorrata de su cotización, de acuerdo con lo dispuesto en el SGP para cumplir la densidad mínima de cotizaciones, según el Acuerdo 049 de 1990, con la finalidad de “superar la situación de emergencia en la que se encuentra un individuo”, sin que esta medida afectara la sostenibilidad financiera del sistema, porque el reconocimiento eventual del derecho pensional a cargo del RPM se satisface con todos los requisitos de ley.
En la Sentencia T-651 de 2013, la Corte Constitucional continua la línea de responsabilidad, esta vez como elemento diferencial, indicando el deber patronal de responder por aportes pensionales, sin importar el capital que tuviera la empresa para ser catalogada como obligada al pago de pensiones.
El tribunal constitucional, a través de la Sentencia T-770 de 2013, ratifica implícitamente la postura contenida en el fallo T-651 de 2013, haciendo un análisis histórico, desde el origen de los seguros sociales obligatorios hasta la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, en el que se expone la necesidad de implementar un “sustrato común”entre las tesis exonerantes y de responsabilidad empresarial, con el objetivo de resolver armónicamente el problema planteado en esa oportunidad.
La iniciación del periodo de responsabilidad empresarial en los fallos de la máxima
49 En el caso objeto de análisis, cobra importancia la imposición a las partes del pago proporcional de la
obligación pensional, en cuantía del 75% al empleador y 25% al trabajador, para el financiamiento de los periodos laborados, acogiendo los porcentajes del SGP, a pesar de tratarse de extremos temporales con antelación a la Ley 100 de 1993.
instancia constitucional se da con la Sentencia T-410 de 2014, que examinó la ratio decidendi y la cosa juzgada constitucional relativa50 de las sentencias C-1024 de 2004 y C-506 de 200151, originando la corrección y rectificación de las posturas doctrinales de la Corte Constitucional.
Sobre la carga de asumir el pago de aportes en cabeza del empleador y frente a la necesidad de la vigencia contractual al 23 de diciembre de 1993, esta corte hace un llamado a las autoridades judiciales para inaplicar el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 por inconstitucional, estableciendo como sub reglas, pero sin instar a determinar la condición de “empleador omisivo” por la asunción paulatina de los riesgos, que, la obligación jubilatoria conlleva la financiación del tiempo laborado y no cotizado por falta de cobertura, porque esta no emerge con la expedición de la Ley 100 de 1993, sino desde las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, y de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sin importar la entrada en vigencia de los SSO o del contrato de trabajo activo exigido en el Sistema General de Pensiones. Se resalta que es indiferente, a la luz de salvaguardar los derechos fundamentales, el quantum de pago a realizar para el financiamiento del tiempo laborado con fines pensionales, mediante el traslado del cálculo actuarial.
Para finalizar lo relativo a las tesis esgrimidas por la Corte Constitucional, cabe señalar que, hasta la última sentencia traída a este trabajo, la máxima instancia ha mantenido la argumentación sobre la necesidad de aprovisionar los recursos para el financiamiento pensional. En todo caso, la variable se presenta en el
50 En aquella ocasión, la Corte Constitucional afirmó: i) El único cargo estudiado, lo fue, por el principio de
igualdad y en relación con la carga que impuso la norma a trabajadores con la vinculación laboral finalizada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. ii) Si bien se aludió al artículo 48 de la Constitución, materialmente la disposición constitucional no fue evaluada. iii) Que en el caso de considerarse estudiado este artículo 48, lo cierto es que a la luz de la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 se respetan los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones que a su vez hacen parte del pilar necesario de causación del derecho pensional. iv) La sentencia no analizó la infracción a la luz de los derechos adquiridos y su incidencia en aplicar la exégesis del literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
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mecanismo de homologación del tiempo laborado, presentándose disparidad, únicamente, sobre este aspecto52.