Pasaremos ahora a analizar las dos posiciones que hemos elegido como representativas para fundamentar favorablemente el aborto como una conducta despenalizada.
a. Análisis A La Postura Que Sostiene Que La Libertad De La Mujer Para Decidir Sobre Su Cuerpo Es Absoluta
La libertad de la mujer como ciudadana de un Estado, tal y como nos indica la profesora Margarita Valdez, se encuentra recogida como un derecho dentro de cualquier constitución que se jacte de tener un carácter de democrática. Sin embargo, cabe notar que cuando se nos presenta la clásica discusión con respecto a la primacía de un derecho recogido constitucionalmente con respecto a otro de las mismas características nos encontramos ante un círculo vicioso del cual es muy difícil escapar.
Así y conforme lo anterior, indicaremos que al enfocarse la discusión sobre el aborto entre el derecho a la vida (feto) y el derecho a la libertad (mujer), nos encontraremos ante una paradoja de tipo constitucional que a nuestro parecer no tendría salida por medio de la ponderación de un derecho frente a otro de forma directa.
Indicamos que no tendría salida, debido a que en un estado con una constitución de corte liberal, encontraremos que existen requisitos mínimos de lógica para la coexistencia entre sus ciudadanos. En ese sentido, no podría existir una vida que no
88 pueda autodeterminarse (libertad) y no podría existir un ser que ejerciera el derecho a la autodeterminación sin tener previamente un derecho a la existencia propia (vida). Así, tendremos el siguiente esquema para plantear el problema al cual hacemos referencia (en donde V será Vida y L libertad):
V (requisito mínimo para) L --- L como requisito mínimo para V
Nuevamente diremos que en tanto ninguno de nosotros podría imaginarse una vida que no tuviera libertad105 debido a que nuestros parámetros constitucionales contemporáneos lo impiden y en tanto no podría imaginarse una persona que ejerza su libertad al estar muerta106, se da una situación en la cual ya sea se elija la vida del no nacido por sobre la libertad de la madre o la libertad de la madre por sobre la vida del no nacido, que estamos frente a una paradoja. Esta paradoja no tendría salida dentro de nuestro marco lógico teórico constitucional por la mera ponderación de ambos derechos de una forma directa. Esto a su vez podría generar que al no tener solución el problema desde dentro del sistema, se le pudiera excluir del debate, situación que no seria satisfactoria para nadie.
Así, alegar la preponderancia de la libertad sobre la vida como argumento para la despenalización del aborto, caería en una falla lógica de la cual no se tendría salida dentro del marco del Estado constitucional contemporáneo, siendo por lo tanto, una salida no viable desde la visión que planteamos dentro de la presente tesis.
b. Análisis A La Postura Que Sostiene Que El Número De Abortos Ilegales En El Perú Como Referencia De Inutilidad De La Sanción Penal
105
Piénsese en un caso de esclavitud contemporánea, el disgusto con tal supuesto nos deja entender que no existiría una sociedad con nuestro marco jurídico que pudiese permitir tal supuesto, siendo por lo tanto, un supuesto imposible de ser asimilado como valido dentro de la lógica del Estado Social y Democrático de derecho.
106
Esto a menos que se crea que las almas de aquellos mártires que mueren son libres, con lo cual estaríamos en un plano de discusión muy alejado de la presente investigación.
89 Con respecto al número de abortos en el Perú, podemos caer en cuenta que existirían dos argumentos derivados de esta premisa:
A) El primero sería que, en tanto el número de ciudadanas y ciudadanos que realizan o son parte de la conducta antijurídica es demasiado elevado, el estado debería entender que existe un cambio de postura con respecto a tal conducta antijurídica por parte de la población y por ende despenalizar tal supuesto.
B) El segundo seria indicar que debido a la incapacidad del estado de prevenir tal conducta, tal supuesto debería despenalizarse ya que debería afrontarse que no existen medios para poder implementar la prohibición a tal conducta, pero que si existirían medios para paliar los efectos negativos de la misma.
Sobre la postura “a” indicaremos que no consideramos que el hecho de que se lleve a cabo una conducta de tipo antijurídico por un gran número de ciudadanos implique necesariamente que la tipificación penal de tal supuesto deba ser revisada.
En ese sentido cabe notar que en una sociedad donde la mayoría de ciudadanos no pague impuestos, no cabria alegar que la evasión tributaria o la defraudación tributaria, no sean considerados como supuestos antijurídicos. Asimismo, si suponemos que una sociedad tiene un numero elevado de violaciones sexuales (imaginemos incluso que las mismas sobrepasan el número de abortos), ¿acaso cabria poner en duda la tipificación de la conducta antijurídica de la violación sexual?
La respuesta a la posición anterior tendría que ser negativa, en tanto nadie podría avalar que el número de violaciones sexuales cometidas pueda ser un argumento a favor de la despenalización de tal supuesto. Asimismo, no podría alegarse que en tanto un gran número de ciudadanos no paguen impuestos, la tipificación debería cambiar sobre tal materia.
90 Con respecto al argumento “b”, consideramos pertinente hacer alusión a la critica planteada por el profesor Meini a la teoría dialéctica de Roxin en su tercer supuesto, la misma que fuese presenta al final del capítulo II, en cuando señala que la incapacidad de las prisiones para resocializar implica la falla de la teoría de la resocialización, ergo de la teoría dialéctica de la unión.
Sobre este punto cabe notar que se está confundiendo la capacidad administrativa de un Estado con las políticas y principios que este Estado ha decidido seguir. Haciendo otra analogía, podríamos indicar, que debido a la incapacidad del Estado de luchar contra el tráfico ilícito de drogas, la idea de que la lucha contra el narcotráfico para evitar que las drogas afecten a menores y adultos mediante el tráfico y venta de sustancias de tal tipo, es una idea que no tiene sentido y que debe cambiarse de paradigma.
Como podemos ver de los ejemplos planteados, la incapacidad de un Estado de poder hacer uso efectivo de sus recursos para hacer cumplir una determinada teoría a la cual se ha adherido, no podría ser considerada como vinculante para poder cambiar de paradigma en ese determinado supuesto.
6. El Aborto Por Violación Sexual Bajo La Lógica Del Presente Trabajo De