El Gobierno español se basa en la presunción de que las empresas y los profesionales adquieren los dispositivos y soportes de reproducción digital para finalidades alejadas de la copia privada. Una recaudación indiscriminada del canon que no tenga en cuenta que los aparatos podrían adquirirse para finalidades distintas de la copia privada no está legitimado por el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29. No constituye una compensación equitativa. El requisito para una compensación es la realización de una reproducción por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales.
En este sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo Europeo dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación al Caso Padawan345. El juicio enfrenta a la SGAE contra Padawan SL. La empresa alegó que la aplicación del canon por copia privada a dispositivos digitales346 es indiscriminada y su finalidad contradice la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de 22 de mayo de 2001.
El fallo dio la razón al comercio, cuestionando la aplicación indiscriminada del canon español a todos los soportes digitales, a empresas y a profesionales que los adquieren para finalidades ajenas a la copia privada. Desvirtúa este principio y desacredita su existencia. Las empresas y profesionales adquieren los dispositivos y soportes de reproducción digital para finalidades profesionales. Por lo tanto, una retribución económica de los titulares de derechos iría más allá de lo que realmente exige la Directiva 2001/29 para garantizar una compensación equitativa.
345Sentencia del Tribunal Supremo Europeo 21 de octubre de 2010.
http://contencioso.es/2010/10/21/luces-y-sombras-de-la-sentencia-europea-anulatoria-del- canon-digital/
Cuando una Directiva Europea regula exhaustivamente un determinado aspecto, los Estados miembros no pueden establecer normativas sobre el mismo supuesto que vayan más allá de lo dispuesto en la directiva. Para la Directiva debe señalarse que la compensación equitativa es un concepto jurídico comunitario determinado. Establece una regulación exhaustiva que impide a los Estados extender unilateralmente la condición de deudor a otros grupos de personas, como empresas y profesionales.
No significa que la recaudación de un canon por derechos de autor a empresas y profesionales según el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 esté prohibida. Dicha Directiva sólo armoniza aspectos de los derechos de autor. Por lo tanto, el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 sólo se opone a una normativa nacional que imponga a empresas y profesionales el pago de un canon para la compensación por copia privada sobre dispositivos, materiales y equipos en la medida en que dichos dispositivos, materiales y equipos no se usen para realizar copias privadas según lo expuesto en la Directiva. No obstante, la Directiva no se opone a una normativa nacional que imponga un canon por otros motivos.
En España, la Directiva se ha aprobado por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplía la tutela de derechos de Propiedad Intelectual e Industrial y se aplica en los reglamentos europeos347:
“(…)-Regular un nuevo derecho de información sobre el origen y las redes de distribución y de infracción así como documentos bancarios que reflejen el déficit comercial de ir en contra de la legislación.
-Se refuerzan las medidas en favor de la prueba.
347Reglamento 805/2004 sobre el título ejecutivo europeo para créditos no impugnados y el
Reglamento 2201/2003 sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Para profundizar más, ver los argumentos de Padrós Reig, C. El canón digital a debate. Barcelona: Atelier. 2011.
-Existen daños morales sin probarse el daño económico.
-Se desarrollan medidas cautelares en contra de intermediarios, posibilitando la persecución de la actividad considerada ilícita y aún no iniciada.”348
La Ley 19/2006, de 5 de junio extiende los principios legislativos en materia de la Propiedad Intelectual y permite un seguimiento más agresivo sobre las prácticas consideradas ilícitas por parte del usuario. Se da forma a medidas que mantienen el control por parte de los titulares de derecho y reprimen los derechos básicos del usuario. A continuación, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades y servicios así como la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, traspasan al derecho doméstico los principios establecidos en la Directiva Europea 123/2006/CE349.
Se establece la libertad de ejercicio para cualquier actividad económica. La modificación del TRLPI incluye estos aspectos en sus artículos 147 y 148:
“(…) Requisitos de las entidades. Mantiene la necesidad de que se trate de entidades sin ánimo de lucro. La Ley de Propiedad Intelectual sólo será aplicable a las entidades establecidas en el territorio español. No puede someterse a nueva autorización a otras entidades europeas que actúen en el ámbito de la gestión colectiva.
(…) Condiciones de autorización. Se pasa de una autorización discrecional (la Administración podía o no conceder el título administrativo para actuar) a una autorización reglada (siempre que se reúnan los requisitos, la entidad podrá actuar).
348Para profundizar en el análisis de los cambios planteados ver los argumentos de
González Gozalo, A. Modificaciones que afectan a los medios de tutela de la propiedad
intelectual dentro de la obra colectiva AAVV. Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2006.
349Conocida popularmente como Directiva sobre servicios en el mercado interior o
Desaparece la limitación del número de entidades. Se establecen las siguientes medidas de evaluación:
(…) Pluralidad de actividades. Se sustituye la limitación por una autorización más general: “Asimismo, podrán realizar actividades distintas a la gestión de los derechos de propiedad intelectual siempre que las mismas estén vinculadas al ámbito cultural de la entidad y se cumpla el requisito de la ausencia del ánimo de lucro establecido en el artículo 147”. Se abre la puerta a la realización por parte de las entidades de gestión de otras actividades culturales.
(…) Actividades sociales o de asistencia. Se sustituye el término legal deberán promover (obligatoriedad) por el fomentarán (voluntariedad) respecto a las actividades o servicios de carácter social o asistencial en beneficios de sus socios."350
350Ley 25/2009, de 22 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades y servicios.
http://www.boe.es/boe/dias/2009/12/23/pdfs/BOE-A-2009-20725.pdf y Ley 17/2009, de 23 de noviembre. http://www.boe.es/boe/dias/2009/11/24/pdfs/BOE-A-2009-18731.pdf
TRLPI 1996 Ley 25/2009, de 22 de diciembre
Ley 17/2009, de 23 de noviembre
Número de titulares de derechos que se hayan comprometido a confiarle la gestión de los mismos, en caso de que sea autorizada,
Capacidad de una gestión viable de los derechos encomendados
Volumen de usuarios potenciales Capacidad de una gestión viable de los derechos encomendados
Idoneidad de sus estatutos Idoneidad de los estatutos
Medios para el cumplimiento de sus fines, la posible efectividad de su gestión en el extranjero
Medios materiales para el cumplimiento de sus fines y la posible efectividad de su gestión en el extranjero
Informe de las entidades de gestión ya autorizadas
Esta reforma no aporta nada nuevo y vuelve a caer en una visión errónea de la naturaleza de las entidades y de la tarifa por el uso colectivo del repertorio. Se identifica el problema pero no se da una solución, no sabemos si por desconocimiento o por falta de interés en poner remedio. Se mantiene el monopolio exclusivo y privado sobre una competencia de carácter público y se reincide en la inoperancia y en la falta de criterio del Ministerio de Cultura.