Data Analysis

Veamos de forma particular cada uno de los artículos dirigidos a la consagración y desarrollo del propósito ideológico del derecho a la vida en el Capítulo I del Título I del Libro Primero de la LEPINA.

Título I

Derechos de Supervivencia y Crecimiento Integral

Capítulo I

Derecho a la Vida

Artículo 16.- Derecho a la vida

Se reconoce el derecho a la vida desde el instante de la concepción. La familia, el Estado y la sociedad tienen la obligación de asegurar a la niña, niño y adolescente su supervivencia, crecimiento óptimo y desarrollo integral en los ámbitos físico, mental, espiritual, psicológico y social en una forma compatible con la dignidad humana.

El Estado deberá crear políticas públicas y programas para la adecuada cobertura y aten- ción prenatal, perinatal, neonatal y posnatal, así como realizar intervenciones que permi- tan reducir la morbilidad y mortalidad materno infantil y de la niñez.

Toda persona tiene derecho a nacer en condiciones familiares, ambientales y de cualquier otra índole, que le permitan obtener su completo y normal desarrollo bio-psico-social.

Abundando en la previsión legal que ya expresó en los artículos 3 y 5, al insistir en el reconocimiento de derechos “…desde el instante de la concepción…”, en esta oportunidad referido en particular al derecho a la vida; la LEPINA reitera tal reconocimiento, lo que sin duda luce redundante, aunque parezca necesario, pues ya es sabido en la intención y objeto del legislador que parte de la premisa de considerar la vida, y por tanto, persona humana, desde la fecundación del ovulo. Esta primera frase que encabeza el artículo 16, ratifica entonces tal pensamiento y propósito legislativo, el cual hemos ampliado en la oportunidad respectiva. Debemos anotar, sin embargo, que tal reiteración legal persigue acá el objeto particular de proteger la vida física en su sentido más estricto, por lo que la expresión “Se reconoce el derecho a la vida desde el instante de la concepción.” Lleva consigo el propósito que no quepa duda acerca del resguardo a la persona humana desde el vientre materno. Más adelante, la propia Ley se encargará de desarrollar las obligaciones en tal sentido.

Tres previsiones de profundo alcance le siguen a la primera frase comentada:

a. Obligación compartida de la Familia, el Estado y la Sociedad (en la forma y con los roles particulares que hemos analizado en esta misma obra), de asegurar a la niña, niño y adolescente su supervivencia, crecimiento óptimo y desarrollo integral en los ámbitos físico, mental, espiritual, psicológico y social en una forma compatible con la dignidad humana. Algunas consideraciones son necesarias al respecto:

i. En primer orden indicar la importancia que da este inciso al principio de corresponsabilidad, que acá lo preceptúa de forma general, pero que debe ser interpretado en la forma en que la propia Ley asigna tales obligaciones en todos los títulos en que se desarrollan los derechos y garantías, y en particular a la distribución de roles en el artículo 13, así a la Familia el rol de la “…..responsabilidad directa del padre, la madre, la familia ampliada y el representante o responsable, según corresponda por participar en el ambiente natural e idóneo en el cual se favorece el desarrollo de la personalidad de las niñas, niños y adolescentes….”, mientras que al Estado “….la obligación indeclinable e ineludible mediante políticas, planes, programas y acciones de crear las condiciones para que la familia pueda desempeñar su rol de manera adecuada…..” y finalmente a la sociedad que está obligada a “….participar activa y continuamente en la garantía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Asimismo, velará para que cada una de las obligaciones expresadas en esta Ley sea efectivamente cumplida…”

ii. En segundo lugar, la Supervivencia y desarrollo integral comprende los ámbitos indicados en el inciso que estamos comentando, pero no se limita a ellos. Es decir, que garantizar la supervivencia, crecimiento óptimo (entendiendo que este crecimiento tiene relación de especie a género y de efecto a causa con el desarrollo integral), comprende todas las áreas de desarrollo de las niñas, niños y adolescentes, por lo que el legislador integró en una sola frase la interrelación existente entre los grupos de Supervivencia y Desarrollo, siendo así coherente con la Convención sobre los Derechos del Niño que insiste que la Supervivencia y el Desarrollo, como partes integrantes del derecho a la Vida digna, son un conjunto indisoluble e interdependiente. De allí que la Supervivencia y el Desarrollo Integral comprende los ámbitos indicados en la norma (físico, mental, espiritual, psicológico y social), pero además todos los indispensables para el Desarrollo Integral, entre otros los ámbitos cultural, artístico,

económicos, etc.

iii. Por todo lo antes expresado, pareciera que en la forma en que se redactó este artículo existen abiertas confusiones entre Supervivencia y Desarrollo, que en una descuidada y poco profunda lectura podría dar lugar a equívocos restrictivos de los ámbitos para el Desarrollo integral de la niñez y adolescencia que, por supuesto, no se corresponderían con el propósito y la motivación de estos grupos de derechos. Se recomienda interpretar este primer inciso del artículo 16 de forma amplia, tal como es el espíritu normativo de los artículos 27 y 6 de la CDN que dan nacimiento a este desarrollo legislativo.

b. Obligación de creación y ejecución de Políticas Públicas y Programas por parte del Estado para la garantía del derecho a la vida, las cuales resume primariamente la LEPINA en las que sean propicias y adecuadas en cobertura y atención prenatal, perinatal, neonatal y postnatal, y en aquellas “intervenciones” dirigidas a reducir la morbilidad y mortalidad materno infantil y de la niñez. Como se aprecia, en primer lugar, el deber de creación de políticas públicas y programas en las esferas indicadas por la norma debe ser acorde con el proceso lógico y el enfoque de responsabilidad de gestión, pues no basta con “crear” que es el verbo utilizado por la norma, sino el de ejecutarlas, dar seguimiento y evaluarlas, como si bien lo expresa el encabezamiento del artículo 12 referido al principio del Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes, pues la sola creación de estas acciones de políticas y programas no garantizan el cumplimiento de los derechos a ésta población. Se trata justamente de un estricto seguimiento y control en su ejecución, lo que permitirá evaluar el impacto en la satisfacción de los derechos humanos, y en este caso, en el derecho a la vida. Por otro lado, se destaca sin duda que estas políticas y programas están dirigidos a la niñez, desde su concepción, como exprofeso lo contempla la norma, pero además por razón de lo que se desprende lógicamente del tipo de políticas enumeradas (desde la atención prenatal hasta la postnatal) y las intervenciones en morbilidad y mortalidad materno-infantil; otras intervenciones de atención y políticas generales para resguardar la vida de las y los adolescentes se harán necesarias, tales como la prevención del tabaquismo, el alcohol y drogas, la educación y atención en salud sexual y reproductiva, que la LEPINA desarrolla en lo adelante. c. El derecho a las condiciones mínimas de dignidad humana en el nacimiento. El inciso final

del Derecho a la vida se encarga de especificar las condiciones de Desarrollo a las que se refirió en el primer inciso esta misma norma, pero ahora en la fase primaria de la infancia, cual es el momento del nacimiento. La amplitud de condiciones exigidas en el medio en que nace la niña o el niño, es de naturaleza amplísima cuando las califica no sólo en términos familiares y ambientales sino de “….cualquier otra índole….” Que le permitan obtener su completo y normal desarrollo bio-psico-social. ¿Qué significa entonces tener el derecho a las mejores condiciones de vida al momento del nacimiento. ? En esta última expresión no se debe perder de vista la perspectiva jurídica de los derechos humanos, atendiendo equivocadamente a condiciones “normales” de desarrollo biológico, psicológico y social, sino en la más amplia acepción de los derechos humanos, éstas deben ser condiciones de exigencia máxima en la garantía de la dignidad, lo que impone definitivamente el análisis de las condiciones de exclusión y/o discriminación que muchas veces son aceptadas como “normales”. La simple carencia del servicio de agua potable, por ejemplo, reúne una condición de desigualdad e injusticia social en el medio en que nacen y se desenvuelven miles de millones de niñas y niños. Por ello, en la perspectiva de derechos humanos, insistimos, estas condiciones requieren de la igualdad y equidad para asegurar el desenvolvimiento, libre de exclusiones.

Título I

Derechos de Supervivencia y Crecimiento Integral Capítulo I

Derecho a la Vida

Artículo 17.- Derecho a la protección de las personas por nacer

La protección de las niñas o niños por nacer se ejercerá mediante la atención en salud y psicológica de la embarazada, desde el instante de la concepción hasta su nacimiento.

Con la finalidad de asegurar el derecho a la vida de las niñas y los niños, corres- ponde al Estado la atención gratuita de la mujer en las etapas prenatal, perinatal, neonatal y posnatal, para lo cual, en dichas etapas, se prestarán los servicios y tratamientos médicos especializados, dotación de medicamentos, consejería nu- tricional y apoyo alimentario para la madre y la hija o el hijo que se encuentren en condiciones especiales de salud o de pobreza.

Comprende esta norma las directrices mínimas a través de las cuales el Estado Salvadoreño se propone desarrollar el principio de protección a la vida desde el momento de la concepción que ya ha prescrito en los artículo 3, 5 y 16 de la LEPINA.

Como se observa diáfanamente, la protección que estatuye el encabezamiento de la norma está dirigida al pre-nacimiento, es decir, desde el embarazo hasta el nacimiento. Un desliz legislativo se percibe, sin que tenga mayor importancia de fondo, consistente en la expresión “…mediante la atención en salud y psicológica…”, puesto que una correcta definición de salud integra la atención psicológica, como lo ha expresado la Organización Mundial de la Salud –OMS-46 _{y al margen de las controversias doctrinarias}

por tal definición “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Esta primera parte de la norma, da fundamental importancia a la atención prenatal, que apunta al seguimiento y prevención de enfermedades durante el embarazo, las condiciones particulares de la madre y el desarrollo del niño o niña en el vientre materno , entre otros aspectos, pero no debe perder de vista la educación y promoción de este tipo de atención, pues la práctica de muchos países ha logrado demostrar que a la par de la oferta de servicios de calidad para la atención prenatal, la adecuada promoción de estos servicios, su importancia, la educación de madres y padres, las estrategias desde la primera escolaridad básica para formar a las y los niños, y a adolescentes en la relevancia de la atención prenatal; son los factores que incluidos en las políticas de salud, logran disminuir la mortalidad prenatal y neonatal.

Resulta en tal sentido complementaria y absolutamente adecuada la disposición final de este artículo 17 de la LEPINA que además de garantizar la atención gratuita de la madre y el niño o niña en todas las etapas prenatal, perinatal, neonatal y posnatal, destaca los servicios médicos y tratamientos especializados, la consejería nutricional y apoyo alimentario a la madre, hijas e hijos en situación de pobreza.

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Derecho a la Vida

Artículo 18.- Medidas para la salvaguarda del derecho a la vida

Cuando una niña, un niño o adolescente deba ser tratado, intervenido quirúrgicamen- te u hospitalizado de emergencia por hallarse en peligro inminente de muerte o de sufrir daños irreparables en su salud física, se le prestará atención médica-quirúrgica en el centro público o privado de salud más cercano, para estabilizar al paciente y luego remitirlo al centro de atención correspondiente; la atención médica se brindará, de- biendo el profesional médico proceder como la ciencia lo indique y comunicar luego el procedimiento seguido al padre, la madre, el representante o responsable.

Si la situación no es de emergencia, pero se pudieran derivar daños irreparables a la salud física del niño, niña o adolescente, el profesional médico solicitará al padre, la madre, representante o responsable la autorización para la hospitalización o interven- ción de la niña, niño o adolescente y en caso de ausencia u oposición de éstos, el pro- fesional médico podrá solicitar la intervención del Procurador General de la República, quien deberá resolver en el plazo máximo de veinticuatro horas.

Similar a la disposición de la Ley venezolana en la materia (Artículo 48 de la Ley Orgánica de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes), así como el Código Ecuatoriano, entre otros, la LEPINA establece la obligatoriedad de la atención de salud para centros públicos o privados, cuando el niño, niña o adolescente deba ser tratado, intervenido quirúrgicamente u hospitalizado de emergencia por encontrarse en peligro inminente de muerte o de sufrir daños irreparables en su salud física.

En esta primera hipótesis se deben tener, a los efectos de la práctica de hospitales y/o clínicas, las siguientes consideraciones básicas, que se desprenden del sentido e interpretación de la norma:

a. No es de dudar que en el caso de los hospitales o centros de salud pública, la obligación persiste siempre, trátese o no de una situación de emergencia, mientras que para las

Para el Órgano Judicial, y en particular para las Para el Órgano Judicial, y en particular para las Juntas de Protección de la Niñez y Adolescencia, Juntas de Protección de la Niñez y Adolescencia, resultará siempre necesario conocer y profundizar las resultará siempre necesario conocer y profundizar las obligaciones que se desprenden de la norma que obligaciones que se desprenden de la norma que comentamos, en razón de la relevancia que siempre comentamos, en razón de la relevancia que siempre tiene en la práctica la determinación de medidas tiene en la práctica la determinación de medidas especiales de protección a madres embarazadas, o a especiales de protección a madres embarazadas, o a niñas y niños recién nacidos, elaborando y dirigiendo niñas y niños recién nacidos, elaborando y dirigiendo los mandatos administrativos o judiciales, según sea el los mandatos administrativos o judiciales, según sea el caso, para la inclusión de ellas y ellos en los programas caso, para la inclusión de ellas y ellos en los programas de atención prenatal, perinatal, posnatal o de otra de atención prenatal, perinatal, posnatal o de otra índole necesarios en el aseguramiento de este derecho. índole necesarios en el aseguramiento de este derecho.

instituciones privadas de salud, la obligación impera sólo en los casos antes descritos. Algunas implicaciones prácticas han surgido en países como la República Bolivariana de Venezuela ante la negativa de los Centros Privados de Salud, en donde los mecanismos de protección especializada de niñez y adolescencia (Consejos de Protección), se han visto precisados a dictar medidas preventivas administrativas de emergencia, ordenando la atención en los centros privados.

b. Resulta apropiado que sea el médico, vista la situación de emergencia y/o la inminencia del riesgo para el derecho a la vida, quien decida y actúe como se indica científicamente, conforme a su pericia, conocimientos y destrezas o especialidad profesional, sin que deba preceder o prelar para ello el consentimiento de padre, madre o ambos, de representantes legales o responsables. Ello impone una obligación ética que la LEPINA convierte en imperativo legal, de estricto cumplimiento para el personal médico y la Institución, sea pública o privada. Su desconocimiento, es decir la negación a `prestar la atención médica en estos casos es sancionada como falta grave, a tenor de los dispuesto en el literal “f” del artículo 202 de la LEPINA.

c. La inminencia del peligro debe entenderse como una proximidad a perder la vida, en un sentido lógico y razonable, sin que sea necesaria una amenaza de gravedad fatal que convierta tal inminencia en irremediable. Por tanto, cuando se utiliza la expresión “peligro inminente de muerte” es evidente que no deben mediar comprobaciones profundas que dilaten la atención médica que se precisa.

En la segunda hipótesis de este artículo, tratándose de una situación que evaluada objetivamente pueda ser clasificada como de posibles daños irreparables para la salud del niño, niña o adolescente, pero sin que constituya una situación de emergencia, a diferencia de la primera hipótesis normativa, el médico solicitará (imperativo de “deber”), la autorización del padre, la madre, representantes o responsables, y en caso de ausencia u oposición de éstos, se podrá (potestativo), solicitar la intervención del Procurador General de la República quien deberá resolver la situación en el plazo de 24 horas. Nótese la combinación de verbos en la norma, cuando es imperativo al médico o cuerpo médico que se trate “solicitar” la autorización de padres o representantes, mientras que es potestativo someter a la consideración del Procurador General de la República, cuando no se encuentran a quienes hacer la solicitud (ausencia), o cuando hay negativa a autorizar la atención o intervención médica.

Por razones de proximidad y celeridad, muchas legislaciones de protección en la Región de América Latina y El Caribe, someten este tipo de situaciones directamente a las Juntas Locales, Comités o Consejos de Protección, que se encuentran en cada Municipio, antes que a un órgano centralizado o que por sus procedimientos institucionales y administrativos se les complejiza resolver situaciones de este tipo en lapso tan perentorio. Privó sin embargo, la especialidad de la Procuraduría General de la República en materia de Derechos Humanos, lejos de la especialidad de los órganos de protección de la niñez y adolescencia, como tanto ha insistido el Comité de Derechos del Niño de Ginebra en recomendar a los países. A ello sumamos que materias similares a estas la LEPINA somete a la consideración de las medidas de protección de las Juntas de Protección de derechos, como es el caso de la orden de tratamiento médico previsto en el particular “c” del artículo 120.

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Derechos de Supervivencia y Crecimiento Integral Capítulo I

Derecho a la Vida

Artículo 19.- Prohibición de experimentación y prácticas que atenten contra la vida

Se prohíbe cualquier tipo de actividad que atente contra la vida, dignidad o integridad física, psíquica o moral de las niñas, niños y adolescentes, tales como: a) Experimentación médica;

b) Experimentación genética; y,

c) Prácticas étnicas, culturales o sociales.

Cualquier persona que tenga conocimiento de la experimentación o prácticas a que hace referencia el inciso anterior, estará obligada a denunciarla conforme a la normativa penal.

Tres grandes prohibiciones expresas contiene la norma que antecede: dos de estas prohibiciones están dirigidas al mundo médico y científi co (las prohibiciones médicas y genéticas), mientras que la última está referida a prácticas étnicas, culturales o sociales. Por tanto, las primeras son prohibiciones reducidas a un sector de la sociedad, aunque pueda involucrar a otros (padres, representantes o responsables que las autoricen, personas jurídicas privadas que comercien con estas experimentaciones, etc), y la segunda prohibición está dirigida a toda la sociedad. Otras prohibiciones se desprenden del encabezamiento del artículo, puesto que las tres indicadas lo son a titulo enunciativo, por lo que cualquier otra actividad que atente contra las cualidades y derechos indicados, quedan también prohibidas.

Al margen de esta consideración del órgano a quien Al margen de esta consideración del órgano a quien compete resolver la situación en estos casos, importa compete resolver la situación en estos casos, importa determinar el carácter potestativo del equipo médico