Sobre los requisitos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, se encuentran diversas posturas en la jurisprudencia arbitral, consecuentes con la
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discusión dogmática, por lo que en veces se sostiene que debe reconocerse en frente de actos emanados de autoridades de cualquier órbita62, al paso que en otras se ha señalado que solamente tiene cabida frente a actos de autoridades del mismo orden jurídico63.
En el laudo del 10 de julio de 1990, dictado en el caso de Occel vs. la Nación – Ministerio de Comunicaciones64 se plantea que una medida enderezada a imponer un gravamen de carácter general que tiene como destinatario a un contratista de la administración, pero que no guarda relación con las prestaciones que ese contratista se obligó a satisfacer, no puede ser vista como una situación que afecte el equilibrio económico del contrato, máxime si el contratista puede ajustar los precios por el servicio que presta en virtud del contrato estatal celebrado.
De otra parte es preciso citar el fallo arbitral del 30 de septiembre de 1996, proceso de Centelsa vs. EEB65, en el que se sostiene que el acto generador del desequilibrio tiene que provenir de la propia entidad contratante, aduciendo que una consideración distinta desconocería el principio de imputabilidad, posición que se apoya en cita que se hace de diferentes autores:
En este sentido, el tribunal destaca cómo tan crucial tema no fue objeto de análisis alguno por parte de la Sentencia proferida el 27 de marzo de 1992 por la Sección Tercera del Consejo de Estado (―Anales‖, T. 126, segunda parte, págs. 606 y ss.) que Centelsa invoca como respaldo de sus pretensiones. Por el contrario, en el fallo aludido el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sin profundizar en el tema, expresa que el ―hecho del príncipe‖ puede emanar de la misma autoridad ―o de cualquier órgano del Estado‖, afirmación que el tribunal no comparte porque la generalidad de su formulación desconoce el principio de la imputabilidad, conforme al cual para que las consecuencias nocivas o perjudiciales de un hecho cualquiera puedan ser puestas a cargo de una persona, pública o privada, deben ante todo poder serles jurídicamente achacadas, máxime cuando, como en el caso presente, se está en presencia de una eventual responsabilidad derivada, en una u otra forma, de un contrato administrativo, y ello por virtud del artículo 90 de la Constitución Política que instituyó la imputabilidad como factor determinante de la responsabilidad de los poderes
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Cfr. (i) laudo de Impregilo S.P.A. y Estruco S.A. vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, árbitros Susana Montes de Echeverri, Alberto Preciado Peña y Jorge Rueda Saenz, proferido el 2 de septiembre de 1992, (ii) laudo del 10 de mayo de 1990, dictado para resolver las diferencias entre COMCEL y la Nación – Ministerio de Comunicaciones, árbitros María Teresa Garcés Lloreda, Hernán Guillermo Aldana y Humberto Mora Osejo.
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En el laudo arbitral del 10 de julio de 1990, dictado en el proceso arbitral de Occel vs. la Nación – Ministerio de Comunicaciones, árbitros Jorge Enrique Ibáñez Najar, Julio César Uribe Acosta y Juan Pablo Cárdenas Mejía se invoca doctrina que sostiene que la teoría del ―Hecho del Principe‖ está circunscrita a los casos en que los actos generadores de desequilibrio se dictan por autoridades del mismo nivel. También se sostiene la misma posición en el laudo dictado el 27 de julio de 1981, en el proceso arbitral de Sociedad de Ingenieros Civiles Asociados S.A., ICA, de México vs. la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.E., árbitros Luis Carlos Neira Archila, Gabriel Melo Guevara y Miguel Aguilera Rogers.
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Árbitros Jorge Enrique Ibáñez Najar, Julio César Uribe Acosta y Juan Pablo Cárdenas Mejía.
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públicos, sea ella contractual o extracontractual.
En consecuencia, una primera precisión indispensable al concepto de ―hecho del príncipe‖ es la de que la circunstancia en que se hace consistir, para que pueda ser tenida como tal, ha de estar referida en todo caso a una decisión o conducta que pueda ser jurídicamente atribuible, vale decir, imputable a la misma autoridad pública que celebró el contrato.
En el caso Ica vs. EAAB66, el Tribunal de Arbitramento planteó, en el laudo arbitral del 27 de julio de 1981, que el ―Hecho del Príncipe‖ es una figura que se predica de aquellos casos en los que la propia entidad contratante u otra entidad de su mismo nivel, adoptan decisiones o realizan conductas que trascienden el ámbito particular del contratista afectado:
Las citas anteriores sirven para precisar como las decisiones o hechos de la administración pueden influir en la ejecución de un contrato administrativo de tres maneras diferentes: si provienen de la misma entidad contratante y tienen el carácter particular, que sólo afecta al contratista, quedan comprendidas dentro de la responsabilidad contractual; si emanan de la misma entidad contratante o de autoridades de su misma esfera configuran el hecho del príncipe; y si corresponden a autoridades de una esfera diferente quedan encuadradas dentro de la teoría de la imprevisión.
Desde nuestra visión, la ocurrencia de un hecho externo a las partes, que se produce durante la ejecución del contrato y que no había sido previsto por éstas, ni era previsible, debe ubicarse en el campo de la teoría de la imprevisión, cuando es por sí mismo lo suficientemente vigoroso como para alterar profundamente la economía del contrato. En cambio, la actuación de la propia entidad, que ejerce una potestad que le es propia, pero que es ajena al ámbito de la relación contractual, podría ser enmarcada en la Teoría del Hecho del Príncipe, dado que es la propia entidad contratante la que, en ejercicio de la autoridad de la que está investida, ha generado el hecho que da lugar al desequilibrio, y la actuación no se ha producido en ejercicio de una atribución contractual.
2.17. Teoría de la imprevisión y corrección del desequilibrio sobreviniente