Antitrust enforcement system

1.1. Tipos de Acción

“Se llaman delitos de acción aquellos en que la ley prohíbe la realización de una conducta que se estima nociva”41. La regulada en el artículo 333 del Código Penal consiste en obtener un incremento patrimonial de manera injustificada, el enriquecimiento se constituye como un delito de acción; y para que se configure, el sujeto activo debe realizar la conducta descrita en la norma penal.

1.2. Tipos de Omisión

Los delitos de omisión son: “…aquellos en los que se ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo”42

. El legislador ha estipulado de forma explícita la ejecución del ilícito.

Los tipos Omisivos se subclasifican en:

41 _{Derecho Penal parte general, fundamento y teoría del delito. Santiago Mir Puig. Pág. 215 Editorial}

PGU. Barcelona, España 1990.

1.2.1. Tipos de Omisión Propia o Pura

“En ellos se describe sólo un no hacer, con independencia de si del mismo se sigue o no un resultado43”. Por ejemplo, la omisión del deber de socorro que sí se califica como una omisión propia o pura, por estar regulada de manera expresa en el artículo 175 Pn.

El enriquecimiento ilícito no se individualiza como un tipo de omisión propia por no encontrarse expresamente tipificado como tal.

1.2.2. Tipos de Omisión Impropia o Comisión por Omisión

“En estos delitos se ordena evitar un determinado resultado, no basta entonces el no hacer, si no que la producción del resultado se realice44”. El servidor público tiene la obligación de administrar adecuadamente los fondos que le son asignados por parte del Estado y al permitir que otra persona obtenga un incremento patrimonial injustificado contribuye a que se realice el ilícito.

El sujeto tiene el deber de evitar el resultado lo que se conoce como “posición de garante”. Es preciso que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben por razón de su cargo o profesión. En el caso del

43_{Ibib. Santiago Mir Puig Pág. 216.}

enriquecimiento ilícito, es un deber del funcionario, empleado público o autoridad pública proteger los bienes del Estado, que incumben a la Administración Pública y que están a su cargo, es lo que se conoce como un “especial deber jurídico del autor”; esta obligación especial convierte al sujeto en garante de la no producción del resultado. Podrían incurrir en esta responsabilidad los auditores internos de las instituciones del Estado, los auditores de la Corte de Cuenta, y en términos generales todos los funcionarios y empleados públicos. El artículo 235 de la Constitución de la República literalmente expresa: “Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes”.

Esta disposición es fundamental para exigir a los servidores públicos que respondan por los actos que cometan durante el ejercicio de sus funciones.

Desde el momento de la protesta los funcionarios se comprometen a:

2) Cumplir y hacer cumplir la Constitución, aunque ello implique incumplir a otras leyes o resoluciones que contraríen su contenido.

3) Cumplir con los deberes que le impone la naturaleza de su cargo.

En los delitos de comisión por omisión, el sujeto activo no puede ser cualquier persona que pueda evitar el resultado, sino sólo el que tenga un deber jurídico especifico de evitarlo.

Amplia ha sido la discusión del equipo investigador sobre si el delito de enriquecimiento ilícito puede ser cometido en comisión por omisión. El análisis ha tenido el propósito de construir un caso hipotético que mediante una omisión de funciones realizadas por un servidor público resulte un daño al bien jurídico tutelado por el delito en estudio, produciendo en el agente activo un aumento patrimonial injustificado sin dejar de lado la condición de aplicación de este tipo penal, cual es su carácter de subsidiariedad.

El resultado de las construcciones hipotéticas ha sido positivo, se ha elaborado un caso que reúne todos los elementos requeridos por la estructura del enriquecimiento ilícito realizado en comisión por omisión.

Por ejemplo, un auditor de la Corte de Cuentas de la República que en realización de sus funciones efectúa una auditoría interna a una alcaldía y que durante el proceso de ejecución de la contraloría los miembros del Concejo Municipal le pidan

omita revisar ciertas partidas presupuestarias con el propósito de encubrir una malversación de fondos, a cambio, le prometen trasladarle a su cuenta de ahorros una cantidad de diez mil dólares. El empleado de la Corte de Cuentas accede a la petición, recibe el dinero prometido y se consuma el delito.

En la investigación realizada por el agente auxiliar del Fiscal General de la República se encuentran elementos para deducir que el auditor de la Corte de Cuentas cometió el delito de cohecho propio, al recibir una dádiva para no hacer un acto propio de sus funciones; que el auditor tiene el carácter de garante del patrimonio del Estado, de ahí se deduce que está obligado a evitar el resultado de malversación de fondos públicos u otros delitos contra la Administración del Estado; del mismo análisis se deducen problemas de probanza, al no poder encontrar evidencias que sirvan para responsabilizar al auditor por el referido delito en el proceso penal, por lo que de manera subsidiaria pide la responsabilidad penal por el delito de enriquecimiento ilícito en comisión por omisión, dado que el servidor público mediante la omisión de su función produjo el resultado de malversación de fondos, resultado obligado a evitar, y producto de ello se enriqueció ilícitamente en ocasión de sus funciones.