Los pueblos originarios de América desarrollaron sistemas y estructuras sociales que les permitía mantener el orden, equilibrio y paz entre semejantes y con la naturaleza, como lo demuestran los estudios antropológicos y arqueológicos y sociológicos de las sociedades primitivas, este equilibrio se rompe con la conquista española que anula y aniquila toda forma de la estructura social de las sociedades conquistadas.
La anulación de las estructuras de las sociedades primitivas por parte de los españoles generó secuelas negativas que han perdurado a lo largo de estos más de 500 años y que aún perduran en la población indígenas de nuestro país, debido a la concepción de que los indios eran seres desprovistos de la razón o seres inferiores carentes de toda condición humana como lo demuestra el Art. 68 de la Constitución del Ecuador de 1830 que al referirse a los indios manifiesta “…nombra a los venerables curas párrocos por tutores y padres naturales de los indígenas, excitando su ministerio de caridad en favor de esta clase inocente, abyecta y miserable”
Como podemos ver la Constitución de 1830 después de la emancipación del dominio español no significo ningún cambio de estatus social, la sociedad y elites dominantes de la naciente republica mantenían la concepción de que los indios eran unos seres miserables y abyectos que en la real academia de la lengua quiere decir ser vil, despreciable en extremo; bajo esta concepto sobre la población indígena se formó la sociedad ecuatoriana mirando a los indios como seres indeseables e inferiores carentes de derechos, en consecuencia imposible de que se les reconozca sus prácticas, costumbres y tradiciones como su derecho propio a convivir con ellas para su convivencia armónica con sus semejantes.
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A pesar de esta marginación las poblaciones indígenas vinieron ejerciendo y practicando sus formas de vida dentro de los Estados nacionales al margen de las normas jurídicas establecidas para la sociedad blanco mestiza.
Esta realidad de las poblaciones indígenas en toda Latinoamérica despertó el interés de los movimientos de izquierda por reivindicar a esta clase marginada y sometida, surgieron planteamientos encaminados a que los Estados y organismos internacionales encargados de velar por los derechos de los pueblos indígenas emitan instrumentos jurídicos que reconozcan y garanticen los derechos consuetudinarios de los pueblos originarios, es así que en las últimas décadas varios Estados nacionales reconocen la existencia pueblos indígenas dentro de sus estados.
En la actualidad se han emitido varios instrumentos jurídicos sobre derechos de los pueblos indígenas entre los que podemos citar: “Convenio Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos” emitido por la Asamblea General de las Naciones Unidades en 1976, en este instrumento jurídico internacional en su Art. 27 garantiza “El derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas y lingüísticas a disfrutar de su propia cultura, a la preservación de las costumbres y tradiciones legales”, El convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los países independientes (1989), la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas el 13 de septiembre de 2007, la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de la OEA, entre otros como lo expone en el texto Pueblos Indígenas en la Agenda Democrática realizado por la Corporación Andina de Fomento que manifiesta:
Estos instrumentos han contribuido a la adopción, en muchos países de la región, de normas constitucionales y legales que reconocen la naturaleza pluriétnica y multicultural de sus sociedades. Hoy, en las constituciones de 13 países de América Latina están consagrados en forma específica los derechos de los pueblos indígenas, así mismo 17 de 19 países con pueblos indígenas reconocen alguna forma de sistemas normativos o jurídicos indígenas(Karp, 2006, pág. 12)
En el caso de nuestro país podemos la Constitución Política del Ecuador aprobada mediante referéndum el 15 de enero de 1978 reconoce los derechos políticos de los analfabetos, este fue un paso muy importante para los pueblos indígenas, considerando que
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desde la conquista española se conculcaron sus derechos políticos, es decir que luego de 500 años se les considera sujetos de derechos.
La Constitución de 1998 en Art. Art. 1se declara al “Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y multiétnico. …” Este precepto constitucional se refuerza en los Art. 83.- “Los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible” y el Art. 84.- “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los derechos humanos
Los siguientes derechos colectivos” en este caso tomaremos el literal 7 que manifiesta “Conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad”, El Art. 191 párrafo segundo expresa “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”
El avance más importante logrado por las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas en materia de derechos es en la Constitución de la República aprobada mediante referéndum el 28 de septiembre del 2008, que en los artículos que se enunciará a continuación se puede constatar los alcances logrados en particular para el ejercicio de la administración de justicia, así el:
Art. 1 se declara al Ecuador como un “….Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…” (Constitucion de la Republica de Ecuador, 2008)
El Art. 57 “Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos” Que se para el análisis solo nos referiremos al numeral 9 “Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral”(Constitucion de la Republica de Ecuador, 2008)
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Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumento internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. (Constitucion de la Republica de Ecuador, 2008)
Estos preceptos constitucionales han servido de base para que la Comisión de Legislación y Fiscalización que funcionó como un órgano de transición legislativa, el 2 de febrero del 2009 aprobó el Código Orgánico de la Función Judicial, cuerpo legal que fue aprobado por el presidente de la Republica y promulgado en el Registro Oficial Nº 544 con fecha 9 de marzo del 2009.
En este cuerpo legal se ha legislado reconociendo las los ámbitos de competencia de los sistemas de justicia ordinaria e indígena, como lo expresa el Art. 343 “Art. 343.- Ámbito de la jurisdicción indígena.- las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. No se podrá alegar derecho propio o consuetudinario para justificar o dejar de sancionar la violación de derechos de las mujeres. (Código Orgánico de la Función Judicial, 2012) En concordancias con la Constitución De La Republica Del Ecuador 2008 el Arts. 171 Art con el art. 344 Principios De La Justicia Intercultural.- La actuación y decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcionarias y funcionarios públicos, observarán en los procesos los siguientes principios:
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a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural;
b) Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena.
c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del control constitucional;
d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible; (Código Orgánico de la Función Judicial, 2012)
Bajo estos preceptos constitucionales las comunidades indígenas, han ejercido el derecho de administrar justicia basada en el derecho propio, este cambio y reconocimiento constitucional rompe con los esquemas tradicionales de concepción de administración de justicia que comúnmente lo hacía desde los juzgados y tribunales de justicia del país, basados en la doctrina del derecho positivo que desconoce al derecho propio y derecho consuetidinario.
Es comprensible el no reconocimiento de la justicia indígena por algunos entes encargados de administrar justicia, debido a que fueron formados dentro la doctrina del derecho positivo es decir que están capacitados obrar de acuerdo a derecho; de igual forma podemos decir que debido al desconocimiento de los alcances de la aplicación de la justicia indígena en algunos casos se ha generado conflictos con la justicia ordinaria que es materia de estudio en este ensayo.
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3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta.
Para profundizar este tema, fue necesario hacer un trabajo de investigación de campo en las comunas perteneciente a la parroquia de San Juan de Ilumán en donde su población es mayoritariamente indígena del pueblo kichwa Otavalo, allí se realizó entrevistas con destacados líderes de algunas comunas que han aplicado la justicia indígena en la resolución de conflictos. En estas entrevistas se pudo evidenciar la colisión de las funciones jurisdiccionales de los sistemas de justicia indígena y ordinaria lo que la final termina ocasionando conflictos y vulnerando el derecho propio así el derecho positivo.