1.1. De las primeras formas de Estado hasta la constitucionalización.
La relación de especial sujeción militar, paradigma clásico de este tipo de relaciones jurídicas como hemos precisado anteriormente, representa un serio desafío para el jurista en cuanto a su justificación y límites, pues el Estado Constitucional de Derecho ha eliminado los cimientos de su construcción teórica y dogmática.
El análisis del origen de las mismas en este ámbito militar merece una exposición sistemática y detallada que tenga en cuenta el componente temporal de la evolución y desarrollo del concepto. Apreciando, entre los aspectos determinantes de su estudio, cómo en el proceso evolutivo institucional se identifica las relaciones de especial sujeción en cada periodo histórico con la forma de Estado vigentes, y, de otra parte, el desarrollo divergente o convergente del binomio ciudadano-soldado. En algunos momentos históricos ambos conceptos aparecen disociados, entregando una cuota mayor de libertad al primero y restándole parte de ella al segundo. En otras ocasiones, sin embargo, ambos conceptos se equiparan y aún más se identifican, apareciendo un mayor reconocimiento de los derechos del militar.
La estrecha relación entre el fenómeno estatal y la persona del soldado, se encuentra presente ya desde las primeras formas de Estado. Al respecto advierte
86 GARCÍA MACHO: “En la época de la Monarquía Constitucional, como en la época del Estado absoluto, no se supera la antítesis entre ciudadano y militar. El ejército estaba incluido dentro del aparato de poder del Monarca y constituía, además, uno de sus puntales más importantes en el contexto de una sociedad separada del Estado y con un cuerpo de oficiales que desarrollaba un sentimiento pretoriano. En esta situación la conformación jurídico-positiva del status del soldado era la de negación de sus derechos fundamentales. Por ejemplo, la Constitución de Prusia de 1850 (arts. 11, 38 y 39) se manifiesta en este sentido, y la Ley sobre los militares del Reich de 1874 restringe los derechos de comunicación política (asociación, reunión, etc.) y el derecho de voto del personal militar.”96
Si bien esta primera etapa absolutista niega los derechos fundamentales del militar, la segunda etapa de este proceso está constituida por el reconocimiento de los derechos fundamentales y la constitucionalización de sus limitaciones al interior de la relación especial de sujeción. Como ejemplo de ello, GARCÍA MACHO señalará que: “En lo referente a la esfera militar, en el artículo 133.2 de la Constitución de Weimar se establece un mandato al legislador para que éste restrinja los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas cuando se afecte al cumplimiento de sus tareas y al mantenimiento de la disciplina. Eso significó que el deber de obediencia de los militares, aún fuera de servicio, restringía sus derechos como ciudadanos (libertad de expresión, de
96 Agrega además este autor que: “El ejército es una institución que a lo largo del siglo XIX
obedece únicamente al Monarca y respeta la Constitución si éste la jura. Es decir, es una institución al margen de la Constitución, pero, que, al mismo tiempo, garantiza el respeto de la ley, pues mantiene la estabilidad y permanencia del Gobierno. Por otra parte, es una institución militar que depende, para su subsistencia, de que se sacrifiquen los derechos individuales del ciudadano, de tal forma que, dentro de ella, las tesis militares prevalecen sobre el Derecho. Desde esta configuración el soldado se encuentra en un círculo cerrado, sometido al Monarca y a un estricto sistema de órdenes jerárquicas. La clave de esta situación la determina la separación entre ejército y ciudadanía, que no fue superada en ningún momento en aquella época y que condujo a recelos mutuos.”. GARCÍA MACHO, ob. cit., pp. 54 - 55.
87 prensa, etc.), siempre que los fines del Ejército lo exigiesen 97. El artículo 133.2 implicó una restricción de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a la organización militar, incluidos los soldados, con especial hincapié en la idea de disciplina. Por otra parte, el mandato al legislador significaba que éste gozaba de una “reserva” para restringir con libertad los derechos del personal militar”.98
Este aspecto inicial, aún cuando parece insuficiente de acuerdo a nuestra concepción actual de Estado de Derecho, es un avance significativo en el
97 “Con lo dicho hasta aquí parece como si cada vez que se apelaba a los fines de determinados
grupos (funcionarios, Fuerzas Armadas) pudiesen restringirse casi sin limitaciones los derechos fundamentales de las personas vinculadas a ellos. Sin embargo, la Constitución de Weimar reconoce determinados derechos fundamentales a esos colectivos, si bien admite también restricciones. Éstas tienen que realizarse dentro de ciertos límites, y en todo caso, si existe duda, se refuerza el derecho fundamental y no la relación de especial sujeción. Que determinados grupos estén sometidos a una relación de especial sujeción solamente se justifica por los fines que esas instituciones tiene que cumplir, y únicamente en el cumplimiento de esos fines puede restringirse el derecho fundamental. En los demás casos prevalece el derecho fundamental.”. GARCÍA MACHO, ob. cit., pp. 58 – 59.
98 En Alemania, este aspecto de garantía de derechos fundamentales lo manifiesta GARCÍA
MACHO de la forma siguiente: “El artículo 17. a) es una prueba de la validez de los derechos fundamentales en la esfera de los status especiales. Fue introducido ese artículo por el poder constituyente por medio de una modificación de la Ley Fundamental de 19 de marzo de 1956. En aquella época la discusión sobre el tema era aguda, y es evidente que, si fue introducido, es porque el poder constituyente quería destacar la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito militar. En caso contrario este artículo no hubiera tenido sentido. Por otra parte, los derechos fundamentales de este colectivo sólo pueden ser limitados en el cumplimiento de los objetivos militares. En este sentido, el artículo 6 de la Ley del servicio militar establece que los derechos de los soldados sólo pueden ser restringidos en el marco de las necesidades militares y, además, tiene que realizarse por ley (reserva de ley). Existe, por tanto, una garantía frente a las restricciones de los derechos de los soldados que ofrece el principio de la necesidad e indispensabilidad. Los derechos fundamentales de los soldados y militares están sujetos a ciertas restricciones como la fidelidad en el servicio (art. 8 misma ley), o bien la reserva que los oficiales y suboficiales deben tener dentro y fuera del servicio, o bien la confianza en el superior (art. 10 misma ley)”.”. GARCÍA MACHO, ob. cit., pp. 94 – 95.
88 establecimiento de límites al poder estatal. Se establece un marco y se fija la competencia del legislador para restringir los derechos fundamentales de las personas que integran el colectivo, dejando expresa constancia que éstos no pueden ser limitados más allá de los fines que debe cumplir la organización militar.
1.2. La funcionarización del personal militar y el cuestionamiento de
las restricciones de sus derechos fundamentales.
Después de esta primitiva constitucionalización de las relaciones de especial sujeción del militar y del reconocimiento del respeto de derechos fundamentales del colectivo militar, encontramos en este desarrollo histórico un paso más en la legitimación de estas relaciones castrenses. Nos referimos a la funcionarización de este personal militar, abandonando sus primigenios orígenes en el mercenariado.99
Este cambio de sustantividad y soporte relacional del militar, da origen a los primeros cuestionamientos que se producen de esta relación de especial sujeción. Por una parte la función de servicio y los derechos fundamentales de quienes integran el status entran en colisión, y por otra parte observamos que las personas que integran el colectivo militar comienzan a tener conciencia de sus derechos, sintiendo la necesidad de ser reconocidos como ciudadanos de uniforme.100
99 Sobre las raíces históricas de los status especiales en España, véase GARCÍA MACHO, ob. cit.,
pp. 113 – 167. En materia militar, véase en la misma obra pp. 113 - 121.
100 En este mismo sentido GARCÍA MACHO señala que: “En el funcionario entran en conflicto sus
derechos como individuo que, como hemos visto, la Ley Fundamental garantiza, y su situación en la relación funcionarial, en la que tiene garantías también, pero que pueden colisionar con determinados fines que deben cumplir los órganos administrativo. Entonces entra en juego cada situación concreta en relación con el posible derecho infringido, tarea que corresponde dilucidar a
89 Como forma de superar este conflicto entre derechos fundamentales y
status especial, GARCÍA MACHO avanza que “hay que ponderar los intereses que
entran en colisión, teniendo en cuenta que el valor más importante que proteger es el de la libre personalidad del individuo y éste sólo se puede restringir si ello es imprescindible para la realización del bien común”.101
Para efectuar la ponderación entre los valores en conflicto, se hace necesario tener claramente conceptualizado lo que entendemos por relación de especial sujeción militar, pues de lo contrario carecemos de un elemento de la esencia para llevar a cabo ese juicio.
los tribunales (también al Constitucional) y a la que en este contexto no es posible eludir. La línea de separación entre el funcionario como ciudadano y su sujeción a la relación de especial sujeción está determinada, por ejemplo, en la posición jurídica que tiene el funcionario cuando hace propaganda fuera del servicio, en cuyo caso es titular de sus derechos y cuando la realiza dentro del servicio (im Dienst), en cuyo caso la Administración puede regular y poner límites a esa capacidad de hacer propaganda. Esta situación es también aplicable a soldados y otros colectivos sujetos a status especiales”. GARCÍA MACHO, ob. cit.,
pp. 97 - 98.
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