En los casos internacionales, los más frecuente es el traslado arbitrario de los menores por uno de los padres, en estas situaciones es normal que si los países son estados partes en tratados y convenios se puede iniciar el conocido proceso de restitución internacional de menores, cuando el país involucrado no pertenece a ningún convenio o tratado, se debe recurrir a los consulados para buscar un acercamiento conciliador. Para el análisis de casos internacionales se tuvieron en cuenta países como: Argentina, España y Canadá los cuales llamaron la atención por el tipo de casos y la forma como estos fueron resueltos. Los casos más comunes en el ámbito internacional son:
• La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el 2/9/2009, en la causa C. 107.623, “C., C. v. L., M. E. Exequatur rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la progenitora contra el fallo del Tribunal de Familia N° 1 de La Plata que había hecho lugar a la restitución del niño a la ciudad de Barcelona (España), lugar de su residencia habitual. EL objetivo central del Convenio es garantizar al niño su derecho a crecer manteniendo relaciones personales y constantes con ambos padres. En ese marco, el retorno inmediato al lugar de la residencia habitual apunta a restituir las condiciones originales previas al traslado
35 ilícito, a restablecer una situación que uno de los padres ilícitamente modificó en forma unilateral mediante una vía de hecho (Villaverde).
• En el caso H 28 (2006) Honduras-España, la Autoridad Central española sostuvo que no podía considerarse como residencia habitual de los menores de 8 y 6 años de edad, la estancia de tres meses en dicho país y sin ningún vínculo con el mismo. El matrimonio tuvo su residencia en Estados Unidos, posteriormente se trasladaron a España por un periodo de cuatro meses. .El padre, panameño, marchó a Honduras por cuestiones de trabajo y acordó que la madre, española, quedara con los menores en Estados Unidos. Al poco tiempo de la marcha del padre, la madre se trasladó con los menores a Honduras. En dicho país los progenitores no convivieron juntos, el padre fue denunciado por la madre por violencia y desatención económica (García, 2009).
• Los Países en disputa fueron Canadá por medio de Superior Court of Quebec y Los Estados Unidos de América puesto que los menores, una niña y un varón, tenían 5 años y 4 meses y 3 años y 4 meses de edad, en la fecha de la supuesta sustracción ilícita. Ambos habían vivido en Canadá y Estados Unidos. Los padres estaban casados y tenían derechos conjuntos de custodia. El 18 de enero de 1996 la madre se llevó a los niños a Canadá, su Estado de origen. Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero con idéntica atención a las intenciones compartidas de los padres. (HCCH, 1996)
36 En Colombia los casos con relación a la familia son los que más ocupan a los estrados judiciales, hay casos con situaciones especiales que son de trato prioritario un ejemplo para esto encontramos:
• Caso colombiano relevante conocido por el Comité de Derechos Humanos: Caso Fei- Colombia.
Comunicación N.514/1992
Decisión Adoptada el 04 de abril de 1995.
La señora Sandra Fei, de nacionalidad colombiana e italiana, nacida en Bogotá y domiciliada en Milán, denunció ser víctima de violaciones por Colombia de los artículos párrafos 2 y 3 del artículo 2, de los párrafos 1 y 3 c) del artículo 14, del artículo 17, del párrafo 4 del artículo 23 y del artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En los hechos expuestos por la señora Fei, se menciona que la actora contrajo matrimonio en 1976, por diferencias en la relación conyugal en 1981 abandonó el domicilio conyugal dejando los dos hijas de su matrimonio con su marido, y como no le fue fácil conseguir trabajo en Bogotá, se instaló en París. En 1982 por medio de un Juzgado Colombiano se llegó a un acuerdo de separación y tuición de las hijas concedida provisionalmente al padre con la condición que pasaría a la madre. Si el padre se volvía a casar o cohabitaba con otra mujer también se disponía la tuición conjunta de ambos padres y un derecho de visitas.
37 Durante una visita de la señora Fei a Paris en el año 1985, las menores son presuntamente secuestradas por el padre así que entre esa fecha y 1998 no tuvo contacto con sus hijas desconociendo su ubicación. Un funcionario del Ministerio de las Relaciones Exteriores de Italia consiguió localizar a las niñas en Bogotá, así que en septiembre acompañada por el embajador de Italia en Colombia, la señora logró ver a sus hijas durante 5 minutos.
El Cónyuge de la señora Fei, inicio juicio de divorcio en Bogotá en el que pidió la suspensión de la tuición de la actora y una orden que impidiera a las hijas salir de Colombia. En 1989 falla la justicia Colombiana, decisión, que según sostiene la actora confirma en lo esencial las condiciones del acuerdo de separación concertado varios años antes.
En 1992 y 1993, los tribunales colombianos adoptaron nuevas disposiciones con respecto a las solicitudes del padre de las menores, así en 1992 la sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá modificó el régimen de visitas, suspendiendo todo contacto entre las niñas y la actora fuera de Colombia; al mismo tiempo al régimen de visitas en su totalidad estaban pendientes de revisión. Contra la sentencia de 1992 se recurrió ante la Corte suprema de Justicia por desconocimiento de los de derechos constitucionales de la actora, en cuanto a la suspensión de los contactos entre la actora y sus hijas fuera de Colombia, aspecto que se dejó sin efecto en 1993 por la Sala de Casación Civil de dicha Corporación. La Corte Suprema remitió la sentencia a la sala de Familia y a la Corte Constitucional para que sus observaciones se tuvieran
38 en cuenta. En 1993, la Corte Constitucional confirmo en parte y modificó en otra la decisión de la Corte Suprema de dicho año criticando el comportamiento de la actora en relación con sus hijas entre 1985 y 1989, dando por sentado que ella deliberadamente se desintereso de tener contacto con sus hijas, y en consecuencia niega a la actora toda posibilidad de cambio de la tuición y la exhorta a que se desempeñe sus deberes con más responsabilidad en lo sucesivo.
Además se sostuvo que se dio la violación del artículo 24 relativo al presunto derecho de las menores niñas al querer adquirir la nacionalidad italiana y su derecho a tener acceso por igual a ambos progenitores. Se sostuvo además que los artículo 9 y 10 de la Convención de los derechos del niño fueron violados, relativos a los contactos entre padres e hijos, incorporado a la legislación colombiana mediante la ley 12 de 1991.
En este caso en concreto El Comité considero que la violación al artículo 23 que concede salvo circunstancias excepcionales, derecho a mantener contacto regulares entre los hijos y los padres en los casos en que hayan puesto fin a los efectos del matrimonio, la oposición unilateral de uno de los padres no puede conllevar a restringir al otro a tener el contacto con sus hijos, en este caso fue el marido y padres de las niñas quien fue el que trato de poner distancia entre la relación madre e hijas a pesar que existían decisiones por parte de las autoridades que permitían el acceso de la madre. El Comité sostiene que según las pruebas aportadas por la actora no se hallaron circunstancias especiales de ningún tipo que justifique la imposición de
39 limitaciones a los contactos de la madres con sus hijas, por lo tanto no puede considerarse, en razón a que en el caso bajo examen no se observaron circunstancias especiales que demuestren el mejor interés de las niñas, suprimir prácticamente el acceso a uno de los progenitores.
Para concluir el Comité resalta que se viola el titulo 4 del artículo 23, el párrafo 1 del artículo 17, el párrafo 1 del artículo 14 a la señora Sandra Fei y por lo tanto el Estado parte tiene la obligación de darle la reparación efectiva, que en opinión del Comité entraña garantizar el acceso regular de la actora con sus hijas, asegurándose que se cumpla cada uno de los términos y decisiones a favor de la actora, y garantizar que no se repitan en el futuro violaciones semejante. Se requiere además del Estado parte en un plazo de 90 días información sobre las medidas adoptadas para poner en prácticas sus observaciones (Hchr.org, 1995).
Con todo lo anterior en Colombia se discuten a menudo temas de cambio arbitrario de domicilio en los menores por uno de los padres al extranjero, ejercicio arbitrario de la custodia, ocultamiento de la existencia del menor, situaciones de violencia intrafamiliar o situación económica precaria en donde el ICBF debe intervenir a falta de los familiares más cercanos, también casos en donde las situaciones a pesar que no son directamente con los niños afecta el derecho de ellos a tener una familia, ejemplo de esto es cuando a los padres les imponen traslados como se cita en la sentencia T-772 del 7 de noviembre de 2013 con la Magistrada ponente María Victoria Calle en donde por un traslado laboral se afecta gravemente a la menor,
40 igual que el caso de un recluso que cumplía con su condena lejos del domicilio de sus menores hijos, logrando con sentencia que su traslado fuera posible para no afectar el derecho a no tener una familia encontrado en la sentencia T-669 del 24 de agosto de 2012 con el Magistrado ponente Gabriel Mendoza Martelo. De esta manera encontramos casos de separación de los menores con su familia, situaciones delicadas en donde se les debe dar un trato urgente, por vulnerarse los derechos de los niños a tener una familia y separarlos de algún miembro o del todo del núcleo familiar.
CONCLUSIONES
El derecho de los niños ha contado con una evolución doctrinal sin duda muy amplia, así también la jurisprudencia no se ha quedado atrás y con un sin número de pronunciamientos ha penetrado la posición del Estado y los países que buscan la protección para el menor. Respondiendo a nuestro problema de investigación, podemos concluir que:
• Teniendo como base la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, ratificada por Colombia, se debe procurar en todo momento que los niños, niñas y adolescentes cuenten con una especial protección a la hora de conservar su núcleo familiar.
• Los agentes intervinientes deben cumplir con su rol. La Familia, la Sociedad y el Estado deben ser garantes en todo momento de los derechos inherentes a los menores.
41 • Un estricto cumplimiento de las normas, es indispensable para cuidar de los proceso que permitan la incorporación del menor en el seno familiar.
• Los países garantes deben recurrir a sus normas de derecho interno las cuales deben estar basadas en normas de derecho internacional.
• En los casos donde se defiende el derecho de tener una familia y no ser separado de ella; por motivos concretos las altas cortes en Colombia y los organismos internacionales que están en constante vigilancia, deben establecer criterios para determinar si el núcleo familiar es el adecuado o no, mediante mecanismos internos que se extiendan al territorio Internacional.
• El interés superior, como principio base dentro de los derechos del niño siempre le otorgará una posición preferencial, diferencial, preponderante ante los derechos de los demás, buscando siempre que el niño encuentre una verdadera protección encontrando con esto integridad.
Por medio de la presente revisión jurídica en donde se realiza un recorrido conceptual, doctrinal y jurisprudencial tanto del ámbito nacional como internacional es claro y podemos afirmar que no existe una normativa de fondo en el ámbito nacional e internacional; las normas existen pero al momento de brindar una solución específica a casos particulares y concretos, los procesos tienden a ser poco efectivos o muchas veces desgastantes.
El ordenamiento interno le debe una normativa de fondo al asunto con autoridades públicas y órganos competentes que verdaderamente sean garantes. Se necesitan
42 respuestas rápidas y oportunas, que los exequátur que protejan al menor tengan un efecto inmediato por el simple hecho de contener derechos de prevalencia donde el interés del menor es lo único importante. Es así como se podrá proteger la base primordial no solo de la sociedad sino de cada individuo como persona.
REFERENCIAS
Acuña, M. (2013). El principio de corresponsabilidad parental. Revista Scielo de Chile. RDUCN vol. 20 No. 2 Chile. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-97532013000200002
Álvarez, A. (2011). La constitucionalización del derecho de familia en Colombia. Revista Jurídica S CUC. Vol 7, núm 1. Barranquilla-Atlántico. Disponible en: http://revistascientificas.cuc.edu.co/index.php/juridicascuc/article/view/413
Arango, R. (1994). El valor de los principios fundamentales en la interpretación constitucional. Revista de derecho de la Universidad de los Andes, 5, 60.
Blanco, J. Santacruz, R. (2009). La restitución internacional de menores sustraídos por sus propios padres. Revista Scielo, Estud. Socio- Juríd vol.11 No.2 Bogotá July/Dec. Disponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-
05792009000200010
Comisión Interamericana de Derechos humanos CIDH, UNICEF, OEA (2013) Octubre. Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la
43 institucionalización en las Américas. Disponible en: www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9526.pdf
Cancillería de Colombia, Ministerio de relaciones Exteriores. Disponible en: https://www.google.com.co/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF- 8#q=canciller%C3%ADa%20de%20colombia%20en%20bogota
Cillero, M. (2007) Agosto. El interés superior del niño en el marco de la convención internacional, sobre los derechos del niño. Revista Justicia y Derechos del niño No. 9, Santiago, Chile. Págs. 125 -142 Disponible en: http://www.unicef.cl/archivos_documento/236/justcia%20_y_derechos_9.pdf#page=12 5
Derechos civiles y políticos: El Comité de Derechos Humanos. Naciones Unidas sobre derechos humanos-Comité de derechos humanos. Folleto informativo N. 15. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet15Rev.1sp.pdf Corpus IURIS. La jurisprudencia Internacional. Compilación de instrumentos y precedentes internacionales en materia de acceso a la información. Disponible en: corpusiuristransparenciadai.ifai.org.mx/Paginas/jurisinter.aspx
Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH. (2002). Opinión Consultiva OC-17-2002, del 28 de agosto de 2008.
Dorta, C. (2008). 20 septiembre. La corresponsabilidad. Disponible en: http://www.aporrea.org/poderpopular/a65902.html
Daza, S. Quinche, H. (2009). Finalidad de los principios y valores constitucionales en el contexto del Estado Social de Derecho en Colombia. VERBA IURIS, 1, 100.
44 Galvis, L. (2003) agosto. Para que los niños y las niñas puedan vivir en dignidad. 1,222 Editores Ltda., Unicef. Bogotá.
García, C. (s.f). Aplicación práctica del convenio de la Haya y el Reglamento 2201/2003, el papel de la autoridad central. Disponible en: www5.poderjudicial.es
Giraldo, C. (2009). La corresponsabilidad como principio "condicionado" al logro de un acuerdo sobre la sociedad que se desea. Revista colombiana de Psiquiatría. Vol 38 suppl.1. Bogotá-Colombia.
García, E. (2000). Derecho de la Infancia y la Adolescencia: de la Situación Irregular a la Protección Integral, Santa Fe de Bogotá, Forum Pacis, 1997.
Guio, R. (2009) El concepto de familia en la legislación y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Studiositas, edición de diciembre, 4 (3):65-
81. Disponible en.
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071897532013000200002&script=sci_arttext&tlng =pthttp://repository.ucatolica.edu.co:8080/bitstream/10983/573/1/Stud_4-3_A07_guio- camargo-.pdf
HCCH (1996). Restitución ordenada. Disponible en: www.incadat.com/
HCHR. Naciones Unidas, Derechos Humanos (1995) abril 4. Caso Fei. Comunicación No. 514. Disponible en: www.ohchr.org
Ibáñez, J. (1998). El derecho de los niños. Bogotá. Editorial Javegraf. Colección profesores N° 26
ICBF (2009). Oficina de comunicaciones. Tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia. Imprenta Nacional, Bogotá. Disponible en:
45 http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/Descargas1/manual_para_la_ejecucionytrata dos_sep172009.pdf
ICBF (2005). Marco jurídico de los tratados y convenios internacionales. Tratados y convenios internacionales en materia de niñez y de familia, 1, 144.
ICBF (2011). Concepto 29128. Disponible en: www.icbf.gov.co ICBF (2013). Concepto 78. Disponible en: www.icbf.gov.co
Kelsen, H. (2000). Teoría Pura del Derecho. Bogotá. Editorial Unión Ltda.
Lemos, M. (2006). La custodia y cuidado personal de los hijos. El derecho de acceso a los hijos. Una visión en el derecho internacional .Librería jurídica Sánchez R. LTDA.
López, R. (2015). Interés superior de niños y niñas: Definición y contenido. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, 13 (1), pp. 51-70, Disponible: http://www.scielo.org.co/pdf/rlcs/v13n1/v13n1a02.pdf
Méndez, M. Martínez, F. Manzanares, M ( 2011). Dignidad de la infancia y derechos fundamentales de los niños a la luz de la teoría de la dinamogénesis de los valores. Revista Derecho y Criminología, 1ª Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia-España.Disponible en: http://www.tirant.com/editorial/libro/revista-derecho-- criminologia-varios-autores-E000020004182.
Michelini, J. (2010). Dignidad Humana en Kant y Habermas. Revista anual de la Unidad de Historiografía e Historia de las Ideas – INCIHUSA – CONICET / Mendoza Vol. 12 nº 1 / ISSN 1515-7180 / Mendoza / Julio 2010 / Artículos (41-49). Disponible en: http://www.scielo.org.ar/pdf/efphi/v12n1/v12n1a03.pdf
46 Ministerio de Justicia Sobre el Tribunal Europeo-Derechos Humanos. España. Disponible en: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area- internacional/tribunal-europeo-derechos/otras-informaciones/sobre-tribunal
Pagliari, A. (2011). Derecho Internacional y Derecho Interno. El sistema constitucional Argentino, Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Disponible en: file:///C:/Users/OPTICA/Downloads/Dialnet-
DerechoInternacionalYDerechoInternoElSistemaConsti-3700429.pdf
Rubaja, N. (2011). Restitución internacional de menores: una solución enfocada
en el procedimiento. Disponible en:
https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/restitucic3b3n-internacional-de-menores- una-solucic3b3n-enfocada-en-el-procedimiento.pdf
Save the Children (2005). Programación de los Derechos del Niño. Cómo aplicar un Enfoque de Derechos en la programación. Un manual para los miembros de la Alianza Internacional Save the Children. Segunda Edición. Lima – Perú
Scheffczyck, L. (s.f.). Dignidad del niño. Págs. 277-284. Disponible en: http://www.staffcatholic.net/archivos/lexicon/dignidaddelnino.pdf
Tobón, L. (2010). Prevalencia de los derechos de los niños frente a la potestad migratoria. Revista de Derecho, No. 34, Barranquilla. Disponible en: http://rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/derecho/article/view/982/864
Touraine, A. (2006), Un nuevo paradigma para comprender el mundo de hoy, Editorial Paidós, Buenos Aires, Argentina.
47 Valverde F. y Latorre S. (2007), Presentación Módulo Intervención
Social, Diplomado Niñez y Políticas Publicas, Universidad de Chile, Santiago, Chile,
sin publicar.
Villaverde, M. (2009). Restitución internacional de dos niños a España. Disponible en. www.villaverde.com.ar
Verdugo, M. Soler, V. (1996). La convención de los derechos del niño hacia el siglo XXI. Unicef. Ediciones salamanca. España. Disponible en: https://books.google.com.co/books?hl=es&lr=&id=pqc2ero8T8AC&oi=fnd&pg=PA20&d q=prevalencia+de+los+derechos+de+los+niños&ots=d7cVg2oLq8&sig=iDzxj1El- MFSIH3z2TtwdgOxKC4&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false
Zapiola, C. (2009). Boletín del Instituto de Historia Argentina y Americana Dr. Emilio Ravignani. Revista Scielo Bol. Inst. Hist. Argent. Am. Dr. Emilio Ravignani no.31 Buenos Aires ene. /dic. Disponible en:
http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0524- 97672009000100012
48 JURISPRUDENCIA:
Corte Constitucional (CC).
Sentencia T-075 del 14 de febrero de 2013. MP: Nilson Pinilla Pinilla Sentencia T-329 del 12 agosto de 1993. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-005 del 14 de enero de 1993. MP: Ciro Angarita Barón.
Sentencia T-301 del 26 de mayo de 2014. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-019 del 25 de enero de 1993. MP: Ciro Angarita Barón.
Sentencia T-260 del 29 de marzo de 2012. MP: Humberto Antonio Sierra Aporte. Sentencia T-211 del 12 de mayo de 1995. MP: Alejandro Martínez Caballero.