Un sector de la doctrina entiende a la prescripción como un instituto del Derecho Penal material mientras que otro defiende su naturaleza procesal. Sin embargo, también es cierto que ha sido entendida como una institución mixta, es decir, penal y procesal penal.
Creus refiere que sobre la naturaleza de la prescripción se han ensayado tres concepciones. Aquella que, apuntando a su efecto neutralizante sobre la potestad represiva, le asigna naturaleza material; otra que la estudia desde una óptica procesal, en tanto impide la prosecución de la acción; y, por úl- timo, otra que le asigna un carácter mixto, toda vez que, aunque esencial- mente material, tiene efectos de índole procesal[11].
Bustos Ramírez señalaba que lo cierto es que en esta discusión no se ha considerado que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son discipli- nas inseparables, pues ambas se relacionan con el ius puniendi. Desde esta
continúa la referida autora, si el derecho de perseguir y castigar requiere estar limitado para que su ejercicio se adapte a los postulados democráticos y republicanos, todas esas restricciones tienen carácter constitucional en la medida que posibilitan el ejercicio de los restantes derechos fundamentales establecidos en la Constitución, además que no obstante a que el límite temporal emane del principio englobante del debido proceso, aquel tiene carácter constitucional. Cfr. CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. Ob. cit.
[10] HURTADO POZO, citado en el Acuerdo Plenario Nº 8-2008/CJ-116. (Fundamento 10, quinto y sexto párrafo). [11] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General, Tercera edición, Buenos Aires, 1993, p. 383. En el mismo
sentido, respecto al fundamento de la naturaleza mixta: NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte
General. 4° edición, Marcos Lerner Editora, actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Córdoba,
perspectiva, el problema de decidir entra la naturaleza penal o procesal pe- nal de la prescripción se desvanece.
El referido autor nos ilustra cómo esta figura está ligada al principio de la necesidad de la pena, es decir, cómo el transcurso del tiempo afecta directa- mente a la facultad punitiva del Estado. En consecuencia, la prescripción tie- ne una vinculación directa con un principio de carácter básico material en el sistema penal, que informa tanto al Derecho Penal sustantivo como al Dere- cho Procesal Penal[12]. Cabe señalar que para el referido autor la prescripción
es una causa de extinción de la responsabilidad penal, pues al comentar este instituto jurídico-penal lo hace dentro del apartado de las causas de extinción de responsabilidad penal[13].
No está demás exponer que en la doctrina alemana se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la prescripción en los siguientes términos: si la prescripción es una causa de supresión de la punibilidad, lo que conlle- varía a afirmar su naturaleza material o si, por el contrario, se trataría de un presupuesto de procedibilidad, lo que permitirá afirmar su naturaleza procesal[14].
1. La prescripción según los fundamentos de los defensores de su natu-
raleza material
En cuanto al sector que defiende la naturaleza material de la prescripción, Garrido Montt[15] califica a la prescripción como institución inherente al
Derecho Penal, porque afecta al delito en sí mismo o a sus consecuencias y no solo a la acción que deriva de aquel para su procesabilidad. Esto será así si entendemos a la necesidad de la pena como un elemento que debe concurrir concomitantemente con la culpabilidad para que se haga res- ponsable penalmente a una persona por un delito. En otras palabras, el paso del tiempo conllevaría a la falta de necesidad de la imposición de una pena, situación que fundamentaría la existencia de la prescripción, pues al no existir necesidad de pena la responsabilidad penal se encuentra
[12] BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMÁZABAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Trotta, Madrid, 1997, p. 230.
[13] Ibídem, p. 227.
[14] Sobre la discusión acerca de la naturaleza de la prescripción en los términos arriba señalados: Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Civitas, Madrid, 1997, p. 984.
[15] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 373.
incompleta y por lo tanto debe ser extinguida, tarea de la que se encarga la prescripción[16][17].
A criterio de Núñez, para quienes defienden la naturaleza material o sustan- tiva de la prescripción la referida naturaleza emana de sus efectos, en tanto que mediante esta se extingue la potestad represiva y su regulación corres- ponde al Derecho Penal sustantivo[18].
A nuestro juicio, los efectos de la prescripción no definen su naturaleza por- que si ello fuera así la prescripción tendría naturaleza mixta, puesto que me- diante ella también se generan efectos procesales, tales como la extinción de la acción penal, conditio sine qua non para la existencia de una pretensión punitiva.
Núñez refiere también que en el ordenamiento jurídico-penal argentino, la prescripción es de naturaleza material, pues extingue la potestad represiva del Estado, lo que corresponde al Derecho Penal material o sustantivo. Por eso, el hecho de que a través de la prescripción no se pueda continuar el desarrollo de un proceso y ello exija su sobreseimiento y no un pronuncia- miento de fondo, es decir, no implica que la prescripción de la acción tenga una naturaleza mixta, porque estas consecuencias no encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley material[19].
Sin embargo, debemos advertir que la naturaleza de una institución jurídica no emana de la ley que lo regula ni tampoco de los efectos que esta produz- ca, sino de su esencia, es decir, de lo que realmente es. Además, tampoco es exacto decir que la prescripción extingue la potestad represiva del Estado, pues lo correcto es señalar que solo limita dicha potestad.
Importante es lo señalado por Maier en defensa de la naturaleza material de la prescripción de la acción penal, quien refiere que la prescripción de la persecución penal es una causa que excluye la punibilidad de un delito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, aunque estas no eliminan el delito
[16] Roxin citado por Bustos, refiere que: “El legislador solo hace responsable al individuo por un injusto penal por el cometido, cuando, en primer lugar ha actuado culpablemente y, en, segundo lugar, existe una necesidad preventiva de sanción penal de este comportamiento culpable”. Vide BUSTOS RAMÍREZ, Juan, HORMÁZABAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, 1ª edición, Trotta, ed., 1º, Madrid, 1999, p. 326. [17] No debemos olvidar que la responsabilidad penal está conformada por la culpabilidad y la necesidad de pena, y
a falta de esta última se hace necesario que la responsabilidad penal se extinga. [18] NÚÑEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal, ob. cit., p., 209.
pero se encuentran fundadas en criterios político-criminales, mediante los cuales se evidencia la falta de necesidad de la imposición de una pena[20].
A nuestro juicio consideramos a la prescripción como un límite temporal a la persecución penal (inicio y duración del proceso) y a la imposición de penas. Dicho límite temporal está constituido por un periodo de tiempo preesta- blecido por la norma penal (durante el que puede perseguirse penalmente a los intervinientes en el hecho delictivo), cumplido el cual, se consolida la falta de necesidad de la imposición de la pena (respecto al delito). Esto ex- cluye la punibilidad del hecho tal como si se tratara de una excusa absolu- toria pero sin igualar a la prescripción con una de ellas, en tanto las excusas absolutorias no requieren del transcurso del tiempo para que la pena sea innecesaria. Dicha falta de necesidad de pena se encuentra presente desde el inicio de la comisión del delito.
2. La prescripción según los fundamentos de los defensores de la natura-
leza procesal
Garrido Montt comenta que para la doctrina francesa la prescripción tiene naturaleza procesal, pues el efecto de la prescripción consiste en la supre- sión de la acción penal debido al transcurso del tiempo, sin que ello incida en algún elemento del delito[21].
Es menester señalar que si bien la prescripción no incide en ningún elemen- to del delito, es claro que al fundamentarse esencialmente en la falta de ne- cesidad de pena conlleva a la extinción de la responsabilidad penal, lo que constituye un tema atinente al Derecho Penal material.
De otro lado, Núñez comenta que quienes defienden la naturaleza proce- sal de la prescripción, lo hacen sobre la base de que esta impide el inicio o continuación del proceso penal, lo que es regulable por el Derecho Procesal penal[22]. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la prescripción impide
el inicio o la continuación del proceso, en atención a su principal efecto: la extinción de responsabilidad penal. La prescripción se fundamenta en que la pena ha devenido en innecesaria y en su propio rol limitador del poder estatal. Esto lleva pues a precisar que no resulta del todo correcto afirmar
[20] MAIER citado por Zambrano Pasquel, Alfonso. La Prescripción de la acción penal. Ob. cit. [21] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit. p. 372.
que los efectos procesales de la prescripción sean suficientes para afirmar su naturaleza procesal, ya que detrás de ellos encuentran sus efectos mate- riales y el papel limitador material de la prescripción, los que evidentemente no son de naturaleza procesal.
3. La prescripción según los defensores de la naturaleza mixta
Los defensores de la naturaleza mixta de la prescripción sostienen que el transcurso del tiempo no solo afecta a la necesidad de la pena sino que de dicho transcurso surgen dificultades de orden probatorio.
Según Roxin, la teoría mixta considera a la prescripción como causa material de la pena y, también, como causa de extinción e impedimento procesal[23].
Garrido Montt considera que afirmar la naturaleza mixta de la prescripción es colocarla en un plano de ambigüedad en cuanto a sus posibles conse- cuencias. En efecto, de acuerdo con este último autor, si la naturaleza de la prescripción fuera procesal, las leyes que modifiquen la normatividad de la materia operarían in actum y sin distinciones, lo que tendría graves conse- cuencias porque daría luz verde a la alteración de los plazos de prescripción en perjuicio del imputado e incluso a reabrir plazos ya fenecidos. De otro lado, al reconocérsele naturaleza material, las normas que regirían a la pres- cripción deben someterse a los principios jurídico-penales, entre los cuales encontramos al de la ley más favorable[24].
4. Toma de posición
Para nosotros la prescripción de la acción penal tiene naturaleza penal ma- terial, ya que, como hemos resaltado en párrafos anteriores, la naturaleza de las figuras jurídicas debe ser determinada con base en su esencia. La pres- cripción es un mecanismo limitador del ejercicio del ius puniendi del Estado, pues el tiempo que transcurre a partir de la comisión del delito genera el incremento de la falta de necesidad de la pena, lo cual la fundamenta como un instrumento material que extingue la responsabilidad penal.
Además, la extinción de la acción penal y todos los efectos procesales que ello implica tienen una fuente material: la extinción de la responsabilidad
[23] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 167. [24] GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Ob. cit., pp. 373-374.
penal generada por la prescripción. Esta es pues un mecanismo material que sirve para defender el respeto del derecho del ciudadano a la seguridad jurídica y a ser juzgado en un plazo razonable en irrestricto respeto del de- bido proceso en su expresión formal y sustantiva, En tanto el Estado deberá desarrollar los procesos penales en plazos razonables si no quiere que se genere la extinción de la responsabilidad penal.