173 Este capítulo se desarrolló tomando información colgada por la OSINERGMIN en su portal institucional
http://www.osinerg,in.gob.pe
Con los procesos de liberalización de mercados y privatizaciones particularmente en el sector energía, paradójicamente también se empezó a dar más impulso a la Regulación, debido a las fallas de mercado e insuficiencias institucionales que hemos descrito, las mismas que tienen significativo impacto económico, social y político sobre todo cuando se trata de servicios públicos; ahora bien, entender la creación del regulador de energía bajo un enfoque especializado, viendo solo una parte de esa realidad nos conduciría a una errada interpretación de su evolución desde sus orígenes a la fecha. Un enfoque multidisciplinario, que abarque aspectos esenciales del problema de la Regulación de los Servicios Públicos es la necesaria para un mejor propósito, y consecuentemente, aceptar y entender la poli dimensión de los subsectores energéticos, tanto como un sistema complejo y visto ello de manera holística.
Es así que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, surge como la institución pública encargada de regular y supervisar que las empresas de los sub sectores eléctrico, hidrocarburos y minero, cumplan los contratos de concesión suscritos y las disposiciones legales de las actividades que desarrollan, lo que nos permite apreciar el amplio ámbito de intervención del ente, su real dimensión y carácter multidisciplinario.
Fue creado mediante Ley174 bajo el nombre de OSINERG175176, con exclusividad en los
sub sectores de electricidad y el de hidrocarburos. Inició el ejercicio de sus funciones el 15 de octubre de 1997, supervisando que las empresas de esos sub sectores brinden un servicio permanente, seguro y de calidad. En junio del 2000, la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (Ley N° 27332), le asigna funciones de regulación, que desarrollaba hasta ese momento la Comisión de Tarifas de Energía (CTE). En abril del 2002, mediante la aprobación de la Ley N° 27699 de Fortalecimiento Institucional del OSINERG, se ampliaron las facultades
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Ley N° 26734, Ley de Creación del OSINERG del 31 de diciembre de 1996. 175
El artículo original de la Ley Nº 26734 disponía lo siguiente: “Créase el Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía (OSINERG), como organismo fiscalizador de las actividades que desarrollan las empresas en los subsectores de electricidad e hidrocarburos siendo parte integrante de Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por la Comisión de Tarifas Eléctricas, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía. Tiene personería jurídica de Derecho Público Interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa,
económica y financiera, pertenece al Ministerio de Energía y Minas”…
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Posteriormente fue modificado mediante Ley 28151 publicada en el Diario Oficial con fecha 06.01.2004 con el siguiente texto: “Artículo 1.- Creación y naturaleza.- Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG), como Organismo Fiscalizador de las actividades que desarrollan las empresas en los subsectores de electricidad e hidrocarburos y del cumplimiento de las normas del sector eléctrico por toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, siendo parte integrante de Sistema Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía. Tiene personería jurídica de Derecho Público Interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera”.
de la institución como el control de calidad y cantidad de combustibles, y se otorgaron mayores prerrogativas dentro de su facultad sancionadora; la misma norma le asigna funciones normativas, de solución de controversias y de solución de reclamos. Continuando ese proceso evolutivo natural y acorde al desenvolvimiento del impulso de las inversiones privadas, a partir del año 2007177, se le transfiere competencias de
supervisión y fiscalización de las actividades mineras, por lo que amplió su campo de trabajo al subsector minería y pasó a denominarse OSINERGMIN178. Consolidado como
tal, en la actualidad supervisa en base a normas y procedimientos que en estos sub sectores las empresas concesionarias y las compañías mineras cumplan con sus actividades de manera segura y saludable, tarea que requiere una evaluación permanente de los problemas del sector y del entorno. Las normas que diseña e implementa, en su aplicación están acompañadas del sentido crítico, lo contrario, su aislamiento del entorno, derivaría en problemas de gran impacto, como la falta de inversiones en capacidad, problemas de calidad y de seguridad o la persistencia de la informalidad. Cada uno de los sub sectores a cargo de la entidad, requiere de la aceptación de sus particularidades, probables afinidades y diferencias.
Como se observa, y también como lo sostiene Ariño Gaspar179,
“desde su creación los órganos regulatorios llegaron para quedarse, y para absorber mayores funciones a las inicialmente concebidas. Su justificación en la corriente de liberalización de sectores económicos que pregonaron el principio de no intervención del Estado unido a una “desregulación” de la actividad tampoco prosperaron. Por otro lado, las regulaciones técnicas de contenido social y económico en nombre del principio de la competencia, de la corrección de las fallas de mercado, o de otros, no pueden estar frecuente o fácilmente aisladas de las decisiones de orden político”; concordantemente las labores de regulación, supervisión y fiscalización que ejecuta OSINERGMIN se rigen por
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Ley N° 28964, Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERG. Artículo 2º.- De la transferencia de funciones al organismo competente.- Transfiérase las competencias de fiscalización minera, establecidas en la Ley Nº 27474, Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras, al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería.
178 En mi opinión, esta modificación legal excede las competencias de un Regulador de Servicios Públicos,
por cuanto la condición del subsector Minería, no satisface la concepción y características de los mismos, insertas en la Ley Marco de los Organismos Reguladores, y en la amplia literatura escrita al respecto. Creo más bien, que esas tareas le son añadidas por su reconocido prestigio técnico y manifiesta calidad profesional. De igual manera, en la actualidad tiene a su cargo el FISE (Fondo de Inclusión Social Energético) que tampoco se reviste de características Regulatorias aunque tiene relación con las actividades energéticas bajo un esquema de redistribución económica.
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Ariño Ortiz, Gaspar, “Regulación económica y modelo de administración: La necesaria reforma institucional” en Administración Instrumental. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, vol. I Civitas, Madrid, 1994, pp. 68 y ss. El autor señala que esta característica se manifiesta a propósito de las agencias o comisiones independientes norteamericanas, y se mencionan como una reflexión para una reconstrucción del Estado que permita un nuevo modelo de administración, en la medida en que tales organismos responden a un modelo de Estado liberal y abstencionista que cree que el intervencionismo del gobierno en la economía debe ser el menor posible.
criterios técnicos, que insertan la determinación de que los objetivos públicos pertenecen a la autoridad política, y que las medidas del mercado con sus correcciones son reservadas a la autoridad técnica. Bajo esa percepción, el regulador ha adoptado un Modelo de Excelencia en la Gestión180, donde converge el interés de diferentes actores,
y en base a este esquema, contribuye integralmente con el desarrollo energético del país, el cuidado del medio ambiente y la protección de los intereses de la población. En ese escenario es congruente que el organismo esté ahora adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros181, por ser esta la entidad que promueve, coordina y articula la
política general del Gobierno, visto no como un ejercicio quinquenal sino, como un compromiso de largo aliento. El regulador tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera, que como analizaré y demostraré más adelante, y siendo ello una paradoja, autonomía afectada en cierta medida por normas del poder ejecutivo.