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vista oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisión a

través de la cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse válido en el extranjero”. (Conforme a la traducción de PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. “Código

Procesal Civil alemán (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO)”. En: Código Procesal Civil (ZPO). Ob. cit., p. 430).

(70) Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Angela Romera Vera, Tomo II, ARA Editores, Lima, 2007, p. 913.

tramitación del proceso principal sino del propio procedimiento cautelar ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el tras- lado de la solicitud a la otra parte, citación y desarrollo de una vista pre- via), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frus-

trar la efectividad de las medidas pretendidas”(71)_.

Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la prác- tica jurisprudencial, han creado una fi gura jurídica denominada Schutzs-

chirft o “escrito de protección”, como una vital herramienta para balan-

cear dicho trámite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el demandado –o futuro demandado, si el proceso aún no se ha iniciado– que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medi- das provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de medidas sea desestimada o, al menos no sea otorgada sin una audiencia

previa(72)_.

Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contra- ria –en concordancia con el principio de audiencia– otro instrumento legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, de-

nominada “oposición” prevista en el §924 del ZPO(73)_{. Se trata –con-}

forme precisa Rosenberg– de un auxilio jurídico para el adversario de la solicitud contra el auto de embargo del tribunal de primera instan- cia o del de queja y también solo contra la resolución sobre las cos- tas; contiene la petición del debate oral (llamado procedimiento de

justifi cación)(74)_.

De lo descrito, se colige que el legislador alemán al diseñar norma- tivamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha

(71) PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2006, p. 146.

(72) PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., p. 146. (73) “§ 924. Oposición.

1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposición

2) La parte opositora debe presentar en la oposición los motivos por los que solicita la anulación del embargo preventivo. El tribunal debe establecer de ofi cio un término para la vista oral. Si el órgano judicial que hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposición se presentará por escrito o mediante protocolo ante la ofi cina del órgano judicial con mención de los motivos por lo que debe anularse el embargo preventivo”.

hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que gene- ra un debate oral; y de manera excepcional –sustentada en la urgencia– sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este último caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha excepción al principio de audiencia. Estas son: el “escrito de protección” que permite anticiparse a este tipo de solicitud provisional y o la “oposición” para re- batir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedi- miento de justifi cación.

c) El modelo español

Ante todo, corresponde una vez más aclarar una cuestión de orden terminológico; puesto que el legislador de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española de enero del 2000 (en adelante LEC) ha optado por utilizar la clásica denominación de “medidas cautelares”, que es como se le denomina en la mayoría de los or- denamientos jurídicos de Latinoamérica. Además, ubica o direc- ciona las disposiciones de su regulación intencionalmente cerca- na a las de ejecución forzada, específi camente en el título VI del Libro III intitulada como: “De la ejecución forzada y de las me-

dida cautelares”(75)_.

Sobre el procedimiento para adopción de las medidas cautelares, en el modelo español se ha establecido normativamente como regla ge- neral, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audien- cia al demandado; es decir, en concreto el trámite que se sigue ordina- riamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra expresamente previsto en el artículo 733.1 de la LEC, que establece lo si- guiente: “Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado”. En virtud de esta audiencia, se convoca directamente a las partes a una vista, sin previo escrito de contestación o absolución por el demandado, la que se llevará a cabo, en un plazo de diez días siguien- tes, considerando la notifi cación de la resolución con la medida cautelar

(75) Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, véase: Silvia, BARONA VILAR (con Juan Montero Aroca; Luis Gómez Colomer y Alberto Monton Redondo). El nuevo proceso

al sujeto pasivo, tal como refi ere el artículo 734.1 de la LEC, en donde se menciona lo siguiente:

Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes

1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligen- cia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notifi cación de aquella al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.

Así, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destina- dos a rebatir la obtención de la medida. Para referirse a este

aspecto, la norma procesal española (art. 734.2 de la LEC(76)₎

emplea una expresión un tanto genérica e indeterminada: ‘lo que convenga a su derecho’. Además, acompaña a dicha ex- presión la necesidad de que las partes acrediten sus afi rma-

ciones mediante los medios de prueba que ‘dispongan’(77)_{, las}

cuales se procederá a admitir y actuar, en la medida que a consideración del juzgador resulten ser pertinentes. De igual manera, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución (art. 734.2 de la LEC).

(76) Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes. (...)

2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. También podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días.

(77) En cuanto a la expresión normativa de “cuantas pruebas dispongan”, el jurista español Ortells Ramos, señala lo siguiente: “La mención de que las partes han de ‘disponer’ de las pruebas que propongan, justifi ca a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la práctica de las pruebas propuestas –salvo de las reconocida judicial, para la que expresamente el artículo 734.2 de la LEC prevé la suspensión–, sino que las partes habrán de estar en condiciones de practicarlas en el acto”. (ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 32>).

Con tal regulación, al menos formalmente, el legislador es- pañol viene respetando el principio de contradicción del sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera tam- bién garantiza la proscripción de indefensión en todos los niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo aquellos en donde no se analice propiamente la pretensión principal, como es el caso del procedimiento cautelar. Así, sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Univer- sidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguien- te: “En un planteamiento reformador la propuesta a for- mular en este aspecto no era dudosa: contradicción previa o diferida según apreciación de juzgador fundada en ra- zones de peligro concreto y que permita una defensa sufi - ciente, aunque proporcionada a carácter instrumental del

procedimiento”(78)_.

A la par de dicho procedimiento, el legislador español ha previsto de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda exami- nar una solicitud cautelar sin la realización de una audiencia previa al de- mandado; es decir, escuchando o atendiendo únicamente los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la pretensión cautelar del sujeto activo (inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho orde- namiento ha previsto a priori la acreditación de dos presupuestos funda- mentales, las cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la ne- cesidad de su adopción y ejecución. Así se puede verifi car del artículo 733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:

Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de

urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fi n de la medida cautelar, el tribunal podrá acordar-

la sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los

requisitos de la medida cautelar y las razones que han acon- sejado acordarla sin oír al demandado (resaltado nuestro). Así, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presu- puestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o pun- tualizados argumentalmente, sino además deben ser debidamente acre- ditados o evidenciados con lo correspondientes medios de prueba. También, la norma exige que estos presupuestos deban de presentar-

se en forma conjunta o copulativa(79)_{; dicho de otra manera, no es sufi -}

ciente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o confi guración de uno de ellos, es necesario que se verifi que indefecti- blemente los dos presupuestos. De lo contrario dicho pedido deberá ser preliminarmente rechazado.

Del mismo modo, con la fi nalidad de descartar cualquier confusión o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtención de una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y cau- ción) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente, en relación con los presupuestos indicados. De lo que se infi ere lógicamen- te, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especi- fi que los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del pro- cedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales para la obtención de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Además, en el último párrafo de dicho artículo, se hace mención en forma taxativa sobre la improcedencia de la presentación de recurso alguno contra la re- solución (más precisamente el auto) que otorga medida cautelar sin pre- via audiencia al demandado.

En este último caso, para no vulnerar el derecho fundamental de de- fensa y en particular de la garantía contradicción del sujeto pasivo de la medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el le- gislador español ha previsto la fi gura de la “oposición”, elaborado ex- profesamente para compensar el hecho concederse una medida cautelar sin escuchar a la parte contraria. Así lo prevé el artículo 739 de la LEC: “Oposición a la medida cautelar. En los casos en que la medida caute- lar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá este

formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notifi ca- ción del auto que acuerda las medidas cautelares”.

La oposición puede estar fundada con un criterio de razonabilidad a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia del artículo 740

de la LEC(80)_.

En este sentido se puede inferir válidamente que el sistema español en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso y receloso en ponderar razonablemente la fi nalidad de la tutela cautelar (efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del contradictorio o derecho de defensa (desde la visión constitucional); pues ha establecido un fuerte régimen de contradicción en el contexto del pro- cedimiento cautelar, la que incluye la realización de una audiencia (como regla) y eventualmente la interposición de la oposición en caso que no se considere convocar a una audiencia (como excepción).

d) El modelo brasileño

Al parecer en la mayoría de los ordenamientos procesales de Eu- ropa, se respeta de manera liminar y fi nal el principio del con- tradictorio, pues de lo modelos procesales analizadas, se estable- ce como regla general el llamamiento de una audiencia previa a la decisión cautelar. Hecho que podría refutarse alegando que tal trámite difícilmente podría ser aplicable en los sistemas jurídi- cos de América. Sin embargo, investigando en los ordenamientos de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar el principio del contradictorio frente algún pedido cautelar.

(80) Artículo 740. Causas de oposición. Ofrecimiento de caución sustitutoria.- El que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna.

Este modelo legal de procedimiento cautelar(81)_{, como es cono-}

cido, se debe a infl uencia que la doctrina italiana tuvo en Dere- cho brasileño y muy especialmente en el Derecho Procesal. Es

del mismo parecer Lousada Carpena(82)_{, quien afi rma que “Brasil}

adoptó en su Código Procesal Civil de 1973 (art. 796 al art. 888), la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tute- la cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giu- seppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, con- siderándola un tertium genus de proceso, de carácter instrumental y provisional, destinado a, con base en cognición sumaria, alejar un daño capaz de comprometer la utilidad de la prestación juris- diccional en un proceso de conocimiento o de ejecución ya abier- to o que va serlo”.

En efecto, en el Código de Processo Civil de Brasil aprobado por la Ley N° 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado) deberá ser necesariamente citado o notifi cado con el pedido cautelar, con ello se brinda la oportunidad u opción a la parte contraria para que con- teste dentro del plazo de cinco días, conforme se aprecia del artículo 802

del C de PC(83)_{. De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le}

concede la oportunidad para hacer valer su derecho de contradicción no

considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos(84)_{, la imposición}

de una presunción legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el solicitante de la medida (art. 803 del C de PC), de modo que el juez debe- rá proceder a decidir dentro del plazo máximo de cinco días.

(81) Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileño, véase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. “A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da procuradoria geral do estado de São Paulo. São Paulo, 1985; BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Fabris. Porto Alegre, 1985; CÁRPENA, Márcio, Louzada. Do processo cautelar moderno. Editora Forense, 2ª. Edição, Rio de Janeiro, 2004; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

(82) LOUZADA CÁRPENA, Márcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileño. Jus Navigandi, disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versión pdf, p. 1.

(83) Artículo 802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

(84) El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos expuestos por el actor, en el Código Procesal Civil brasileño, se verifi ca también en otros supuestos, como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso de la declaración de rebeldía del demandado (art. 319).

De igual modo, se regula la realización o designación de una audien- cia (de instrução e Julgamento), en la que las partes puedan alegar y/o probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la medida cautelar, lo que se evidencia del párrafo único del artículo 803 del C de PC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresa- mente establecidos en misma norma se resuelve una petición cautelar sin audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artículo 797 del Códi- go de Proceso Civil brasileño, establece taxativamente lo siguiente:

Artículo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autori- zados por ley, determinará el juez medidas cautelares sin audien-

cia de las partes(85)_.

En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasi- leño, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares en Latinoamérica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se rechazan respetando el principio de contradicción, lo que se constituye como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser la excepción.