2.2 Theoretical Underpinning and Research Strategy Model
2.2.2 Awareness-Analysis-Action (AAA) Framework
El art. 555 del CCyCN establece reglas sobre el derecho de co- municación señalando que “Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus as- cendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y pa- rientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comuni- cación más conveniente de acuerdo a las circunstancias”
El CCyCN facilita alienta y protege las relaciones de los ascen- dientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad, con los menores y las personas con capacidad restrin- gida y en especial las relaciones de los nietos con los abuelos y san- ciona desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes las ejercen de manera abusiva.
Para favorecer y posibilitar las relaciones entre los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afi-
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nidad y fundamentalmente entre los niños y sus abuelos el art. 555 del CCyCN dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado de per- sonas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o im- posibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus ascen- dientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad.
La norma busca favorecer las relaciones entre los parientes al tiempo que trata de impedir que los niños se transformen en “tro- feos” en la disputa entre los adultos, ya que muchas veces ocurre que el progenitor que tiene la custodia del niño quiera cortar los vínculos del menor con la familia de su otro progenitor y a veces con la propia e impida las relaciones entre los abuelos y los descendientes.
El régimen establecido por el CCyCN entiende que para el bien- estar del menor es conveniente el contacto con sus mayores y con la familia extendida y es por ello obliga al padre que tiene la custodia a no impedir el contacto entre ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad y los menores y per- sonas con discapacidad (art. 557).
Por otra parte si los padres o personas que tienen la custodia impiden el acercamiento de ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad el juez debe im- poner medidas para disuadir esta conducta negativa y lograr el cum- plimiento eficaz de la ley, porque no se quiere un código lindo sino un código eficaz que sea útil al ciudadano y que no sea una mera expre- sión de deseos sino que propugne realidades que sirvan a los adultos mayores y a los menores de edad.
En otro orden de ideas los abuelos están obligados a prestar ali- mentos a sus nietos. Y éstos les pueden reclamar su prestación en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores. Lo que tiende a evitar un doble juicio en orden a la eficacia a la que antes hacíamos referencia (art. 668).
Las facultades de los abuelos también se ven reflejadas en su ca- pacidad para impedir la adopción de un nieto cuando el progenitor que lo quiere entregar en adopción es menor de edad, en este caso el menor no podrá entregar al niño en adopción sin el consentimiento de su abuelo. Pero al mismo tiempo el Código no permite que se con- fundan los roles, en este sentido el abuelo no puede adoptar al menor y pasar a ser el padre del menor, sino que deberá cuidarlo en su rol
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de abuelo y hacerse cargo de su sostén en los límites conferidos por la ley, es decir como tutor.
Y a su vez los nietos también tienen obligaciones y desde que son menores se encuentran obligados a respetar a sus abuelos y a cuidarlos en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria (art. 671).
Por otra parte para evitar las injusticias que muchas veces los nietos cometen con sus mayores, si los abuelos hicieran regalos o donaciones a sus nietos y en su vejez éstos los desampararan pueden revocar las donaciones realizadas a quienes se comportan con ingra- titud y olvido (art. 1571) y también puede declararse la indignidad para suceder (art. 2281) porque el CCyCN no protege conductas mezquinas y abusivas ni comportamientos inmorales que vulneren a las personas que en razón de sus afectos son generosas con sus nietos.
Además el CCyCN reconoce que la ruptura intempestiva de la estrecha relación existente entre niños y abuelos puede generar daño moral y es por eso que legitima a ambos a reclamar daño moral cuando por el accionar doloso o culposo alguno de ellos pierde injus- tamente la vida (art. 1741).
Se deja librado a la prudencia de los jueces las modalidades del derecho otorgado, es decir, la frecuencia de los encuentros, los lugares donde éste se desarrollará, su duración e inclusive la necesidad de acompañamiento por alguna otra persona o funcionario judicial en caso de ser necesario.
Se otorga a los padres la posibilidad de oponerse al pedido de comunicación, cuando consideraren que ello puede ser perjudicial, estableciéndose que el juicio de pedido y la eventual oposición trami- tará con arreglo al proceso más breve que prevean las leyes locales. Dicha oposición deberá ser fundada y estará en cabeza del oponente la carga de la prueba que la comunicación con la persona que la pretende puede ocasionar un perjuicio grave en el niño, niña o ado- lescente.
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Capítulo VI
MatriMonio
1. MatriMonio
El matrimonio en el Derecho Civil argentino hasta el año 2010 era considerado la unión de un hombre y una mujer con el fin de llevar a cabo un proyecto de vida en común basado en la asistencia recíproca y la procreación y educación de la prole. Este concepto surgía de la historia, tradición y los valores comunes del derecho oc- cidental.
En el año 2010 se sancionó la Ley de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo (26.618) y a partir de allí el concepto de matrimonio varió fundamentalmente porque se desvinculó su noción de los con- ceptos históricos y tradicionales y se la ligó a la libertad de sus con- trayentes para lograr poner en práctica su proyecto de vida. Así el fin del matrimonio dejó de ser la procreación; ya que no es posible entre los miembros de la pareja del mismo género sexual.
En definitiva, como el matrimonio no es lo que tradicionalmente era y como el fin del matrimonio no es la procreación, se admite que quienes tienen igual sexo y no pueden tener hijos se puedan casar.
La aceptación legislativa del matrimonio entre personas de igual sexo produce una revolución copernicana en las bases del derecho privado argentino, ya que cambia una institución básica del derecho civil, lo que obliga a repensar conceptos y principios. Entre los cam- bios más importantes merece destacarse:
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2. Invierte las reglas de orden público interno con relación al ma- trimonio, lo que influye tanto en el derecho interno como en el derecho privado internacional;
3. Rectifica la denominación a dar a los integrantes del matri- monio;
4. Altera los fines del matrimonio; 5. Varía el concepto de familia;
6. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos; 7. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorga-
miento de la custodia;
8. Altera el fundamento del régimen de ganancialidad; 9. Produce un cambio en el régimen de adopción;
10. Imprime urgencia a la necesidad de regular las técnicas de fe- cundación asistida.
2. CaraCteres a. Unidad
Las sociedades occidentales han estructurado la unión a partir de la monogamia, o sea, la imposibilidad legal para toda persona de contraer más de un matrimonio, en tanto no se hubiera disuelto su matrimonio anterior. Lo dicho no implica desconocer que en determi- nadas culturas la poligamia y la poliandria son aceptadas, pero esos vínculos, aun válidos en su lugar de celebración, carecen de efectos en la República por oponerse al orden público interno. (2600, CCyCN).
b. Estabilidad o permanencia
El matrimonio es una institución concebida como permanente, no puede ser contraído con un plazo de duración y su estabilidad está asegurada por la ley. Mientras los cónyuges no decidan ponerle fin por una causa y vía legal, la unión se mantiene en el tiempo. Este ca- rácter no debe confundirse con la indisolubilidad del vínculo, ya que aun cuando la pareja tenga la posibilidad del divorcio vincular, ello
MATRIMONIO 139
no excluye la permanencia del vínculo mientras no se produzca aquel supuesto en legal forma.
c. Legalidad
El matrimonio, como acto jurídico, humano y voluntario en los términos del art. 259, CCyCN, es un acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el consentimiento de ambos es condición de existencia del acto, conforme lo establece el art. 406, CCyCN, y la Convención de Nueva York de 1962 (ley 18.444). Para su celebración deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contra- yentes, su consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oficial público encargado del Registro Civil.