4.4 Experiment validity and estimation strategy
4.4.2 Balancing and internal validity
tiene derecho de recurrir a tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Ésta prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.
Comentando este artículo, Varsi Rospigliosi sostiene, “Es importante señalar que no es condición indispensable para recurrir a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TERAS) el haber seguido sin éxito un tratamiento de fertilidad sino que se puede llegar a las mismas directamente. Es de tener en cuenta que siendo las TERAS procesos supletorios de la infertilidad debería exigir la ley demostrar el agotamiento de estos tratamientos a efectos de consolidar los medios y fines de la procreación asistida.”39
El legislador peruano solamente ha autorizado la utilización de las técnicas de reproducción asistida para superar los problemas de infertilidad, y ello tiene su razón de ser, en que son justamente los problemas biológicos de infertilidad que hacen imposible la procreación lo que conduce a que se recurra a la utilización de dichas técnicas. Sostener que la norma autoriza la utilización de dichas técnicas sin ser estéril, llevaría a
39 Varsi, E. (2001). Derecho genético. Lima. Editora jurídica Grijley.
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sostener de manera errada que la norma autoriza su empleo también en mujeres solas; sin embargo, de la interpretación integral de dicho artículo no resulta ser admisible.
La norma no está bien redactada ya que podría dar entender que se trata de dos cosas distintas, por un lado, el derecho que tiene toda persona de tratar su infertilidad y por otro, el derecho a procrear utilizando las técnicas de reproducción asistida, entonces se debe efectuar una interpretación integral de dicha norma, pues las personas que no son infértiles no tienen por qué ser tratadas al respecto ni tampoco tendrían que recurrir a dichas técnicas para procrear.
Por tanto, dichas técnicas solo deben efectuarse como un método residual o subsidiario más no alternativo, es decir, cuando se encuentre médicamente comprobado que existe un problema de infertilidad que debe ser superado en la pareja de esposos o convivientes, estos últimos por tener reconocimiento constitucional conforme lo establece el artículo 5 de la Constitución y artículo 326 del Código Civil.
La ley solamente autoriza su utilización cuando la madre genética y la madre gestante recaen en la misma persona, lo cual excluye de manera textual la fecundación heteróloga con óvulos donados, y con ello la maternidad subrogada. Varsi Rospigliosi considera que este artículo prohíbe la maternidad subrogada, la cesión de útero, así como los procesos de ovodonación al señalar que la condición de madre genética debe recaer sobre la persona que recurra a alguna de dichas técnicas, que es la madre biológica.40
La norma admite la utilización de dichas técnicas en parejas casadas o en uniones de hecho permanentes, así se desprende cuando dispone que para su aplicación se requiere el consentimiento previo y escrito de los padres biológicos. Lo cual excluye
40 Varsi, E. Ob. Cit. p. 349.
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la utilización de las técnicas de fecundación asistida en mujeres solas, o decir de Varsi el consentimiento debe ser conjunto, dual, es de pareja no de persona. 41
Si bien, el legislador ha establecido prohibiciones, no ha previsto sanciones para su incumplimiento, lo que da lugar a que estas en la praxis médica se vengan aplicando como es el caso de la jurisprudencia materia de este capítulo.
No obstante lo anterior en nuestro medio solamente se encuentra prohibido y penado la clonación de seres humanos, conforme a lo estipulado en el artículo 324 del Código Penal.
Otro tema que debemos abordar está relacionado a la determinación legal de la maternidad, situación que no fue abordada por los vocales superiores ni supremos a pesar de que se impugnó la maternidad y también se solicitó la nulidad de los acuerdos de subrogación materna.
Debe señalarse que si bien en nuestro país está prohibida la maternidad subrogada y con ello la ovodonación, ante la inexistencia de sanción expresa, estas prácticas se vienen produciendo por ello suelen darse algunos conflictos que son llevados a los tribunales, los que deben determinar a cuál de las mujeres intervinientes se le debe considerar madre desde el punto de vista jurídico al margen de la declaración de nulidad de los acuerdos de maternidad subrogada. Ello en atención de que los menores nacidos aún con infracción normativa no tienen por qué verse perjudicados, son sujetos de derecho con protección constitucional; por ello no es válido el argumento que dejan entrever los vocales supremos de que al haber nacido una niña mediante la suscripción de los acuerdos de inseminación, se les deben tener por válidos pese a transgredir una norma imperativa. De ahí que al margen de la nulidad de los acuerdos, se ha debido determinar la filiación materna de la menor, es decir, los vocales supremos
41Varsi, E. Ob. Cit. p. 349.
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han debido determinar, a cuál de las mujeres intervinientes el ordenamiento jurídico peruano la debe tener como madre. Situación que además hubiese ayudado a determinar si el medio hermano de la menor nacida mediante esta técnica se encuentra legitimado para impugnar el reconocimiento materno.
Ante la omisión de la ley respecto de la filiación de los nacidos mediante estas técnicas, se debe recurrir a las normas del Derecho de Familia, la doctrina nacional como extranjera, por tanto, ¿será madre para el ordenamiento jurídico peruano, la mujer que gesta y alumbra pero que no ha aportado su óvulo, la mujer que pretende adoptarlo (en este caso la nueva pareja del padre biológico)42 o la mujer que donó su óvulo y que está anónima pero puede reclamarlo?
Por su parte Varsi Rospigliosi afirma que de acuerdo con el texto del artículo 409, y como así lo ha determinado la unánimemente jurisprudencia comparada, es madre la mujer que da a luz aunque hubiese empleado el óvulo de otra mujer para posibilitar la fecundación deseada.43
Estoy de acuerdo con esta postura, ya que si bien la mujer que gesta y alumbra, no aporta su óvulo, sí contribuye a la formación y desarrollo del niño, además de la estrecha relación psicofísica que se genera entre ella y el concebido durante el proceso de gestación, por lo tanto debe ser considerada como madre legal. A ello, debemos agregar que para nuestro Código Civil (art.409) y la mayoría de legislaciones que se inspiran en el derecho Romano- Germano, la determinación de la maternidad tiene como presupuesto el elemento biológico de la gestación y el parto, y ese debe seguir siendo el criterio fundamental para designar legalmente la maternidad44, así lo señala
42 Gonzáles, A. (2008). Maternidad a toda costa. Dialogo con la Jurisprudencia, N° 123, diciembre 2008. 43Varsi, E. Ob. Cit. p. 197.
44El axioma, tomado por Paulo del Digesto, mater semper certa est etiam si vulgo concepterit, prescribía
que la maternidad era siempre indubitable y que su prueba era sencilla, directa y demostraba un hecho simple y común: el solo ver estado gestante a una mujer, el hijo que luego viéramos llevar en sus brazos entendíamos que era de ella.
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Varsi Rospigliosi cuando sostiene, “a diferencia de la filiación paterna, donde es decisivo el hecho del matrimonio, ya que este permite el juego de la presunción pater est. En la determinación de la maternidad, sea esta matrimonial o extramatrimonial, lo esencial es la acreditación del hecho del parto y la identidad del nacido. Esta norma se sustenta en el axioma de los jurisconsultos partus sequitur ventrem, que tiene raigambre ancestral. El sustento del mismo está dado en que vincula a toda la descendencia de la madre con la condición de la misma (…) la paternidad del marido se determina a través de la presunción pater is est, la maternidad se acredita por el parto de la mujer, y por eso es mater sempre certa est”45.
El citado profesor nos dice que, “El supuesto de la norma-se refiere al artículo 7 del Código de los Niños y Adolescentes- trata de demostrar que el parido es de la parturienta, y aquí entra a tallar la identidad como esencial para acreditar la individualidad y origen de la filiación materna del hijo, es decir, quien es y de quien es, lo cual es comprobado normalmente con el certificado de nacimiento vivo”, de igual modo señala, “A diferencia de la maternidad matrimonial, que se prueba con la partida de nacimiento y la partida de matrimonio (títulos de estado) (artículo 375) y que puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o suplantación de hijo (artículo 371) para la acreditación de la maternidad extramatrimonial debemos recurrir, de acuerdo a lo mencionado, al hecho directo del parto y consecuente identidad del hijo(hechos biológicos). Es en ese orden de ideas que la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe estos hechos. El supuesto considerado es atribuir la maternidad a la madre que dio a luz”.46
45Varsi, E. Ob. Cit. p. 190. 46Varsi, E. Ob. Cit. p. 191-193.
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Como podemos apreciar en el presente caso, la maternidad extramatrimonial de acuerdo a la interpretación del artículo 409 del Código Civil 47y el artículo 7 de la Ley General de la Salud le corresponde a la madre que gesta y que da a luz, en este caso la señora María Alicia Alfaro Dávila, por tanto, al ser ella la madre legal, su medio hermano el menor Olsen Fabrizio Quispe Oblitas representado por su madre Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma, al igual que el esposo, señor Custodio Olsen Quispe Condori, no se encontrarían legitimados para impugnar el reconocimiento efectuado por la madre, ya que si bien genéticamente no ha aportado su óvulo, sí resulta siendo madre biológica y jurídica conforme el artículo 409 del Código Civil. Cuanto más si para impugnar la maternidad de conformidad al artículo 371 del C.C. se debe tener como presupuestos la existencia de parto supuesto o suplantación de hijo y nada de esto ocurrió, lo que ameritaba declarara improcedente la demanda de Impugnación de reconocimiento de maternidad (CAS N° 5003-2007-Lima).
Con relación a la nulidad de los acuerdos de autorización de fertilización in vitro y transferencia embrionaria del 05 de agosto del 2004 y del convenio de técnicas de reproducción asistida de fecha 18 de agosto de 2004, los vocales superiores en el Exp. N° 1310-2010-Lima los consideran nulos porque estos resultan contrarios a una norma de orden público como lo es el artículo 7 de la Ley General de Salud.
En efecto dicha Ley prohíbe la técnica de fecundación denominada maternidad subrogada, en sus dos modalidades cuando hay aporte genético o cuando no hay aporte genético. Por tanto existiendo norma prohibitiva, es correcto invocar el artículo V del Título Preliminar del Código Civil Peruano que establece la nulidad del acto jurídico contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres.
47 Artículo 409.- La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se
pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.
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En el mismo sentido la legislación de España, Italia y Francia prohíben la maternidad subrogada, siendo los países del common law que lo permiten siempre que sea a título gratuito, de igual modo la jurisprudencia es mayoritaria en considerar la nulidad de los acuerdos de maternidad subrogada salvo algunas cuestiones aisladas como la resolución del Tribunal de Roma, del 17 de febrero de 2000 que consideró lícito el contrato de maternidad subrogada, acuerdos que actualmente se encuentra prohibidos por su legislación especial del año 2004.
La resolución de la Sala Superior no expuso las razones de fondo por las cuales el acuerdo de maternidad subrogada fue considerado nulo. Es decir, cuáles han sido las razones por las cuales el legislador peruano en el artículo 7 de la Ley General de Salud prohíbe los acuerdos de maternidad subrogada. La razón que se alega para considerar nulos los acuerdos de maternidad, es la ilicitud de su objeto, ya que recaen sobre un embrión humano y en los servicios de gestación. Lo que significa que el ser humano- niño o el vientre de la mujer – no pueden ser objeto de derecho sino sujeto de derecho, lo que es acorde con la filosofía kantiana de que el “hombre es fin en sí mismo” y por consiguiente no puede ser instrumentalizado o cosificado como objeto de relaciones jurídicas sino que debe ser tratado como sujeto de derechos con dignidad, por tanto no debe ser apreciado como instrumento para satisfacer deseos como si se tratara de un bien de consumo, por ello es que el derecho cuyo protagonista es el ser humano no debería admitir ni la cosificación del menor ni tampoco del vientre de la madre, esta última prohibición se vincula a decir de Donato Busnelli, a un principio general de “respeto del cuerpo humano”, el cual a su vez es expresión del principio constitucional de la dignidad de la persona48.
48 Busnelli, F. (2003). Bioética y Derecho Privado –Fragmentos de un Diccionario. Lima: Editorial Jurídica
Grijley.
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Estando a lo antes expuesto, el pronunciamiento emitido por los vocales supremos en la CAS. N° 4323-2010-Lima, sobre Nulidad de Acto Jurídico, es errado, pues consideran distinta a una de las manifestaciones (ovodonación) de un mismo fenómeno la maternidad subrogada la que está prohibida por la Ley General de Salud, lo cual exige una reflexión más profunda sobre esta nueva problemática.
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CONCLUSIONES
Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida son métodos técnicos que se utilizan actualmente para suplir la infertilidad en las personas, se trata de métodos supletorios mas no alternativos.
Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida constituyen un gran avance de la biomedicina para superar los problemas de la infertilidad o esterilidad, sin embargo, hace falta una regulación estricta de las mismas respetando la dignidad humana como fin supremo de la sociedad y del Estado conforme lo estipula el artículo 1 de nuestra Constitución.
En nuestro país no se acepta el matrimonio homosexual, por lo que debería estipularse taxativamente la prohibición del acceso de la mujer sola a las técnicas reproductivas, de lo contrario, se deja abierta la posibilidad de que parejas de lesbianas puedan ser usuarias de las mismas, modificándose así el concepto de familia y provocando innumerables problemas jurídicos.
Ante una futura ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, es necesario contar con un enfoque multidisciplinario, que permita al legislador contar con médicos especialistas en medicina reproductiva, psicólogos, entre otros profesionales; para así, lograr una legislación acorde con la realidad nacional, teniendo en cuenta la dignidad humana. El interés superior del niño se refiere a la satisfacción integral de todos
sus derechos. Es una garantía, ya que toda decisión que le concierna al niño debe tomar en cuenta primordialmente sus derechos y está dirigido tanto a autoridades públicas como privadas, sirve para interpretar y guiar las decisiones de dichas autoridades.
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El principio de interés superior del niño es una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática. La disposición del artículo tercero de la Convención constituye un
principio que obliga a diversas autoridades, incluso, a instituciones privadas a estimar el "interés superior del niño" como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social, sino que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, en otras palabras, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los perjudiquen.
Debe considerarse el interés superior del niño como argumento para impedir el acceso de la mujer sola a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
La Legislación Española permite el acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida a las mujeres solas, mientras que Francia e Italia tienen vedada dicha opción. Argentina es pionera a nivel Latinoamericano en cuanto a legislar sobre las técnicas y permitir el acceso de la mujer sola a las mismas.
El Artículo 7 de la Ley 26842 – Ley General de la Salud dispone que se puede recurrir a las técnicas de fecundación asistida siempre que la
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condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona, en concordancia con el artículo 409 del Código Civil, que establece que la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo, se tendrá como madre a aquella mujer que gesta y alumbra, por tanto, ni el medio hermano, ni el padre de la niña nacida mediante estas técnicas (ex esposo), están legitimados para impugnar dicha condición jurídica; más aún si para impugnar la maternidad, el artículo 371 del c.c. exige la existencia de parto supuesto o suplantación de hijo, supuestos que en la CAS N° 5003-2007-LIMA no ocurrió. Los acuerdos de maternidad subrogada, en el caso peruano devendrían en
nulos por contravenir una norma imperativa, art. 7 de la ley de salud y por así establecerlo el artículo V del Título Preliminar del Código Civil que dispone, es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
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RECOMENDACIONES
Ante la insuficiente regulación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en nuestro país, ya que tan solo se ha normado en el Artículo 7 de la Ley General de la Salud, Ley N° 26842, es necesario contar con una ley especial sobre la materia, que prohíba el acceso de la mujer sola a las mencionadas Técnicas.
Ante una posible Legislación Peruana sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, se deben tener presentes el modelo francés, así como el italiano.
Al estar prohibida la técnica de maternidad subrogada, los médicos y clínicas que realicen dichas prácticas deberían ser pasibles de sanción administrativa por parte del Colegio Médico del Perú, haciéndose necesario la dación de una ley especial que admita o prohíba determinadas técnicas estableciendo sanciones para quienes la incumplan.
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BIBLIOGRAFÍA
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