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POR EL BANCO

Federico García Gómez el 10 de junio de 1994, deduce demanda ordinaria de hecho contra el Banco de COCHABAMBA (sucursal Cochabamba) anotando como puntos principales de la acción intentada a) La reliquidación legal de los créditos que el Banco concedió en favor del nombrado demandante. b) La cancelación o extinción de los créditos concedidos por el Banco en favor del mismo demandante desde el 31 de agosto de 1978 hasta el 27 de diciembre de 1990. c) La nulidad de la escritura de reconocimiento de obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, suscrito por el actor y otros mediante escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991 con el Banco por haberse perfeccionado el contrato con error esencial, falta de libre consentimiento y falsedad ideológica en su texto. d) Igualmente demanda la nulidad de la adjudicación del inmueble de propiedad de los esposos Federico García Gómez y Magaly Claros de García situada en el Edificio del Banco Boliviano Americano (Quinta Planta), así como la nulidad del remate y de la escritura traslativa de dominio de ese inmueble en propiedad horizontal de 304.17 m2 de superficie, debido a que se adjudicó el Abogado asesor del Banco demandado, en subasta que se llevó a cabo como consecuencia de un proceso ejecutivo seguido por el Banco contra la Empresa Minera Jenaro Gómez y Díaz de Orocapel S.R.L. representada por el demandante. e) Finalmente demanda también el pago de daños y perjuicios de lucro cesante y daño emergente.

Citado legalmente el Banco, contesta oponiendo excepciones perentorias de: falsedad e improcedencia de la demanda, falta de acción, derecho y personería del demandante. Asimismo opone también las excepciones de prescripción de la vía ordinaria, transacción y ejecución voluntaria de las obligaciones cuya nulidad se demanda, Finalmente pide se declare improcedente o improbada la demanda, con costas. Así trabada la relación procesal se dieta el Auto respectivo, calificando el proceso de ordinario de hecho y abriendo el término de prueba de 50 días común a las partes. Dicho auto fija también los puntos de hecho a probar que son: 1) La nulidad de la escritura de reconocimiento de obligación de 23 de agosto de 1991 suscrito entre Federico García Gómez y el Banco, por error esencial, falta de libre consentimiento y falsedad ideológica en su texto. 2) La nulidad de la

adjudicación del inmueble de propiedad de los esposos Federico García Gómez y Magaly Claros de García situado en el edificio del Banco Boliviano Americano en favor del abogado asesor del Banco, por contravenir el numeral 4) del artículo 592 del Código Civil. 3) Daños y perjuicios ocasionados por la entidad demandada, referente a la capitalización y recapitalización de intereses, o sea, anatocismo. Para la parte demandada, probar sus excepciones perentorias de falsedad, improcedencia, falta de acción derecho y personería en el demandante; prescripción transacción y ejecución voluntaria de las obligaciones.

RESPUESTA

Se entiende por demanda como toda petición formulada por las partes al Juez, en cuanto ella traduce una expresión de voluntad encaminada a obtener la satisfacción de un interés; pero en el campo procesal puede decirse que ella es el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la protección, la declaración o la constitución de una situación jurídica. Así considerada la demanda, la excepción en la práctica procesal se llama a toda defensa del demandado y mediante ella se opone a la pretensión del

demandante, pero, en un sentido más restringido, por excepción se entiende la defensa dirigida a paralizar el ejercicio de la acción, o a destruir su eficacia jurídica y, puede fundarse en una omisión procesal o en una forma sustantiva o substancial.

En el caso presente la demanda de 10 de junio de 1994 contiene cinco puntos, tal como demuestra el planteamiento. Frente a ella se han opuesto las excepciones ya indicadas. Las razones legales para obtener dichas excepciones son:

La escritura pública Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991 ha sido suscrita legalmente por el Banco de Cochabamba (Sucursal Cochabamba) representada por sus legítimos personeros, o sean el Gerente y Subgerente de la entidad bancaria, y, la Empresa Minera Jenaro Gómez y Díaz de Orocapel S.R.L. Los primeros como acreedores y la empresa nombrada como deudora y, representada por Federico García Gómez, por sí y la empresa indicada. La escritura de referencia hace constar un acuerdo voluntario de los nombrados sobre el reconocimiento de la Empresa ya nombrada de una obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor. La escritura pública mencionada, cuya nulidad se pide, hace plena fe de conformidad con lo previsto por el artículo 1289 del Código Civil. Su nulidad debe probarse legalmente.

El examen de la escritura de referencia, demuestra la existencia legal de una empresa minera que lleva la razón social ya indicada y es de responsabilidad limitada. Por ello, el trato jurídico varía. Existen casos en los que los litigantes, si bien pueden comparecer ante cualquier Juez, pero en algunas veces es la parte misma quién delega esa intervención a un tercero que actúa en nombre suyo, haciendo constar que lo hace por otros. De este principio nace la justificación de la personería, tanto en la representación convencional como en la legal. Sentada esta premisa, por regla general nadie puede tomarse por si el oficio de procurador o apoderado para demandar o contestar. El artículo 58 del Código de

Procedimiento Civil legisla la representación por mandato y determina que la persona que se presentare en el proceso en nombre o representación de otra deberá acompañar al primer escrito el documento que demuestre su personería. Los representantes de las sociedades como la empresa Minera "Jenaro Gómez y Díaz de Orocapel" SRL. justificarán su

personería con los estatutos o contratos debidamente testimoniados donde conste su

designación de representante o apoderado y la extensión de sus facultades. Así determina el artículo 180 del Código de Comercio.

Aún más las sociedades, comerciales, mineras, o de otra clase deben dar cumplimiento a los artículos: 28, 33, 129 y 133 del Código de Comercio. En el caso presente no existe ninguna prueba sobre el particular y más que todo falta el poder debidamente extendido por el administrador de la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Como este documento no existe, la impersonería del demandante es irrefutable. Finalmente no existe liquidación de la sociedad ni lo determinado en el artículo 210 del ordenamiento legal citado, caso en el que también debe presentarse la prueba respectiva y, como no se ha hecho, se reitera que el demandante Federico García Gómez, carece de personería legítima para demandar o contestar.

Por las razones legales indicadas, el demandante ya nombrado no puede atribuirse por si el oficio de procurador o apoderado de la Empresa Minera antes indicada. Asimismo,

tampoco puede incoar acción alguna pidiendo la nulidad de la escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991, en ninguna de sus cláusulas, porque ella ha sido suscrita por el Banco de Cochabamba (Sucursal Cochabamba) y la Empresa Minera antes nombrada. Igualmente no le es permitido demandar la nulidad del Registro de la escritura de referencia, por carecer de personería. Finalmente, el actor Federico García Gómez está imposibilitado para demandar la nulidad del remate y consiguiente adjudicación de un inmueble de propiedad horizontal ubicado en el quinto piso del Banco Boliviano Americano, ni la adjudicación por el abogado asesor del Banco de Cochabamba, menos la nulidad de la escritura traslativa de dominio extendida de oficio por el Juez de la causa, ni su registro en Derechos Reales. Por último no tiene ningún derecho para demandar el pago de los daños y perjuicios porque ya no existe en el Código Civil, a no ser los emergentes de los hechos ilícitos. la culpa

Aquiliana ya no existe.

Por las consideraciones que preceden en ésta parte de la demanda debe declararse la improcedencia de la misma, por falta de personería y ésta da lugar a la falta de acción y derecho del demandante.

EXCEPCIONES PERENTORIAS

En la contestación a la demanda interpuesta por el demandante, el Banco de Cochabamba (Sucursal Cochabamba) como parte demandada, ha opuesto las excepciones perentorias de prescripción de la vía ordinaria y transacción.

PRESCRIPCION.- Por ello, toca en este punto examinar ambos institutos jurídicos, pero para eso haremos uso de la doctrina procesal que dice: "hay en los juicios ciertas

excepciones que una vez establecidas absorben el todo del litigio y la finalizan sin entrar a ocuparse de otros hechos, de lenta tramitación y aún de pasiones entre los que litigan. Esas excepciones son cosa juzgada, transacción y prescripción". "Si limitada la cuestión a ellas puede probarlas el que las alega, es entonces de interés común el reducir el debate a un punto susceptible de comprender el todo del resultado".

Según la doctrina procesal, en los casos de prescripción, transacción y cosa juzgada ella aconseja resolver solo las excepciones propuestas ya indicadas, sin preocuparse del resto, porque ya no hay razón lógica ni legal para hacerlo.

En el caso presente, se han opuesto las excepciones perentorias de prescripción de la vía ordinaria y transacción, las que en este caso, han sido probadas en su totalidad, tal como se demuestra a continuación.

El art. 490 del Código de Procedimiento Civil, establece que, ejecutoriada la sentencia de subasta el ejecutado tendrá treinta días para iniciar demanda ordinaria. Vencido este plazo la sentencia quedará con autoridad de cosa juzgada.

La norma procesal citada es clara y concluyente, o sea que, Federico García Gómez, notificado legalmente, con la sentencia de subasta y remate de los bienes que fueron hipotecados y embargados, no hizo uso del recurso de apelación, dando lugar a que la decisión final dictada dentro de un proceso ejecutivo en 24 de septiembre de 1991, que ordena el remate de los bienes adquiera ejecutoria y conlleve la autoridad de cosa juzgada material o substancial, caso en el que es inmutable, inatacable y coercible. Dicha sentencia se ha ofrecido como prueba documental por el Banco con la presentación de un testimonio que hace plena fe de conformidad con lo previsto por el articulo 1296 del Código Civil. Así debe entenderse el articulo 490 del Código de Procedimiento Civil y de esta aplicación e interpretación resulta que la demanda ordinaria de 16 de junio de 1994, interpuesta por Federico García Gómez, ha sido deducida cuando la vía ordinaria había prescrito, tal como determina la norma procesal citada.

El concepto que precede está reforzado por la misma prueba documental acompañada por el demandante y, ella demuestra sin lugar a dudas, la existencia de un proceso ejecutivo acabado seguido por el Banco de Cochabamba contra el demandante, quién previo acuerdo con la entidad crediticia, retiró las excepciones que había propuesto en ese proceso

ejecutivo, según convence la confesión del nombrado demandante cuando a tiempo de prestar la confesión provocada dice: "que se le hizo firmar un memorial mediante el cual retiraba las excepciones opuestas". Las consideraciones que preceden lleva al

convencimiento del juzgador que, el demandante Federico García Gómez, en forma desesperada pretende revivir un proceso ejecutivo acabado, con sentencia ejecutoriada y nada menos que, cuando las puertas del proceso ordinario se cerraron para siempre. Entonces se puede afirmar que existe convicción de que la demanda ordinaria interpuesta por Federico García Gómez en 10 de junio del año 1994, que contiene varios puntos demandados como el reconocimiento de una obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, es también improcedente por estar prescrita la vía solemne u ordinaria.

TRANSACCIÓN.- Al contestar la demanda tantas veces indicada se ha opuesto también la excepción perentoria de transacción y, esta figura jurídica aparece en la escritura Nº 691/91 de 23 de agosto de 1991, otorgada ante la Notaría de María Luisa Alvarado registrada en la misma fecha. La lectura de las cláusulas de dicha escritura, demuestran inobjetablemente que ella contiene una transacción firmada por el demandante con el Banco de Cochabamba (Sucursal Cochabamba), aspecto confesado también por Federico García Gómez a tiempo

de prestar su confesión provocada, haciendo referencia a que firmó esa transacción. Esta confesión hace fe de conformidad con lo previsto por el Artículo 1321 del Código Civil. Ni puede ser de otra manera porque la escritura transaccional citada contiene una

conciliación de cuentas, en la que existe reconocimiento de una obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, suscrito voluntariamente por Federico García Gómez y el Banco de Cochabamba. En consecuencia, tal como establece la doctrina procesal citada precedentemente, tanto la prescripción de la vía ordinaria como la transacción subsumen el resto de los puntos demandados y, la autoridad judicial solo debe declarar la improcedencia de la demanda por existir transacción, la que de conformidad con lo previsto en el art. 945 del Código Civil, concordante con el 949 del mismo ordenamiento legal, tiene entre las partes y sus sucesores los efectos de la cosa juzgada porque se funda en sacrificios mutuos de las partes que transigen e importa un reconocimiento de los derechos litigados, tal como suceda en el caso planteado.

En este caso, si fuera el Juez de la causa en sentencia también declararía la improcedencia de la demanda por no existir nada que resolver.

EXCEPCIONES PERENTORIAS DE FONDO.- Para dar solución correcta al

planteamiento, tiene mucha importancia la preparación jurídica del Juez, quién, si resuelve lo primero, o sea, la improcedencia por falta de personería, prescripción de la vía ordinaria y transacción, sobre los demás puntos, o sean el error esencial, falta dé libre consentimiento y falsedad ideológica en su texto, ya no tienen importancia, porque la declaratoria de improcedencia de la demanda releva al Juez la difícil tarea de examinar dichos puntos. Pero, puede suceder que el Juez desestime la improcedencia y entre de lleno a resolver los puntos demandados, caso en el que el examen del proceso referente a ellos se impone. 1. La reliquidación de los créditos que el Banco de COCHABAMBA S.A. concedió en préstamo en favor del demandante Federico García Gómez.

2. La cancelación o extinción de los créditos concedidos por el Banco de Cochabamba S.A. en favor del actor desde el 31 de agosto de 1982 hasta el 27 de diciembre de 1990.

Contestando a los dos primeros puntos demandados, examinando la prueba producida y previa la revisión del proceso, se encuentra que la reliquidación de los créditos y la cancelación o extinción de los créditos, no han sido tomados en cuenta en el Auto de la relación procesal y, es por ello que nos privamos de dedicarla algunas consideraciones, porque no estando comprendido los dos puntos indicados no tenemos porque referirnos. Entonces la prueba pericial producida por el demandante informada por el perito Lic. Luis Cano García, no tiene ninguna importancia legal, fuera de que el acta de aceptación no está firmada por el Juez; por lo que el dictamen pericial no es prueba por no haber intervenido el juzgador, presumiéndose que se ha hecho a espaldas de él, a tal punto que tampoco está autorizado por el Secretario del Juzgado: vale decir que no hay aceptación jurada. De otra parte, el demandante al ser notificado con el auto de la relación procesal, no ha hecho reclamación ninguna y su silencio importa aceptación tácita de dicho auto de relación procesal y con ella se ha convalidado el acto procesal por los posteriores actos

procesales llevados a cabo por el mismo actor y, ese proceder demuestra que el demandante renuncia a ese derecho, y, operada la preclusión procesal correspondiente, aún siendo nulo queda convalidado.

3. "La nulidad de la escritura pública de reconocimiento de obligación, forma de pago, dación en pago de acciones y refinanciamiento del saldo deudor, suscrito por el actor Federico García Gómez y Otros con el Banco de Cochabamba S.A. (Sucursal

Cochabamba), por haberse perfeccionado el contrato por error esencial, falta de libre consentimiento y falsedad ideológica en su texto".

En cuanto se refiere al error esencial, por no existir claridad y ninguna aclaración en el Código Civil sobre el particular, se hace necesario citar en algunas cortas consideraciones de tipo doctrinal.

Según la doctrina de la voluntad, el consentimiento para tener efectos jurídicos debe ser expresada con discernimiento, intención y libertad. Ahora bien, como la seguridad de los negocios exige conferir valor en principio a las situaciones aparentes, el consentimiento se presume válido en tanto, el que lo prestó no demuestra que ha estado viciado por error, dolo o violencia y esa demostración debe hacerse con prueba fehaciente y objetiva.

El error en la consideración de un negocio cualquiera, no solo es fehaciente, sino casi inevitable. Si estas fueran las causas de nulidad, prácticamente todas las transacciones humanas estarían sujetas a tal sanción. No todo error es causa de nulidad, así por ejemplo no lo es el que recae sobre los motivos o la calidad accidental de la cosa ni el que proviene de una negligencia culpable aunque sea esencial. "Es necesario reafirmar –anota Guillermo Borda- que los procesos internos de la persona que manifiesta su voluntad, son irrelevantes, ellos no pueden ser aprehendidos por el derecho sino en tanto hayan tenido manifestación exterior. El verdadero fundamento de la nulidad de los actos celebrados con dolo o violencia –continúa Borda- es el hecho ilícito, porque si tales actos fueran válidos, ello importaría establecer el imperio de la mala fe y el delito. En cambio no es posible hallar una justificación satisfactoria a las nulidades que se pretenden fundadas en el error de las partes. El tratadista nombrado, continuando con el estudio citado da la siguiente opinión que la hacemos nuestra: "La falibilidad humana es tal que si cualquier error diera lugar a la nulidad de los actos jurídicos, las nulidades serían frecuentísimas. Se ha hecho necesario, por consiguiente, introducir una distinción entre el error esencial y el accidental".

El primero es aquel que se refiere al elemento del contrato que se ha tenido especialmente en mira al celebrado; sólo él da lugar a la anulación del acto. En cambio, el error que recae sobre circunstancias secundaríais o accidentales, no es suficiente para provocar la invalidez. El criterio que permite distinguir si el elemento del negocio ha sido o no esencial, es

eminentemente objetivo, dependerá de lo que ordinariamente en la práctica de los negocios, se tenga por tal; y nadie puede pretender que una cualidad o persona ha sudo determinante de su consentimiento, si objetivamente considerada no es esencial.

El concepto de sustancia o cualidad substancial ha dado lugar a dificultades; pero la doctrina moderna está ya de acuerdo en afirmar que debe tenerse por tal aquella cualidad que las partes han tenido en mira como substancial o esencial en su negocio jurídico; en

otras palabras, aquella sin la cual no hubiesen contratado. Para juzgar si la calidad ha sido o no substancial, el Juez no debe aplicar un criterio subjetivo, poniéndose en el lugar de la persona misma que contrató; sino que debe apreciar su importancia de acuerdo a las circunstancias y la práctica de los negocios.

En el campo de la teoría la nulidad de un acto jurídico por error de los contratantes no tiene justificación. En efecto silo que tiene valor en la formación de los actos jurídicos es la voluntad, tal como se ha manifestado, no interesan las razones o motivos puramente