Considerando que nuestro tema de investigación se refiere básicamente a la figura del Lucro Cesante, una de las clases de daño patrimonial, y
entendido básicamente como la ‘ganancia dejada de percibir’,
corresponde efectuar algunas precisiones adicionales respecto de la misma.
Como ya se ha señalado anteriormente, el Lucro Cesante se configura principalmente por la privación de aumento patrimonial del afectado, y comprende aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino. Así, Oxal Avalos, cita a Campos García quien señala que, “el
lucro cesante importa la pérdida de una utilidad previamente inexistente que el sujeto presumiblemente conseguiría de no haberse verificado el daño; es decir la presumible ganancia o incremento en el patrimonio cuyo
ingreso a la esfera patrimonial se impide”46, precisando asimismo, que un
ejemplo claro del lucro cesante consistiría en la imposibilidad del trabajador afectado de realizar trabajo remunerado con la consiguiente pérdida de ingresos patrimoniales que ello conlleva.
“Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado, sea por
el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito”47. Es decir que se
puede generar dentro del ámbito de la responsabilidad contractual, cuando el daño se produce por el incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato (inejecución de obligaciones conforme al artículo 1321 del Código Civil); como también se puede generar dentro del ámbito de la responsabilidad extra contractual, cuando el daño se produce por un acto o causa que no proviene de ninguna relación previa entre las partes, siendo el sustento de este tipo de responsabilidad lo dispuesto por el artículo 1969 del Código Civil, el cual establece el
46 H. Campos Garcia. “Apuntes sobre la certeza y la prueba del daño”. Actualidad Jurídica, mayo 2014, pág. 102. Citado por
Oxal Victor AVALOS JARA, en “Límites razonables al uso desmedido del Lucro Cesante en materia laboral para el caso de los despidos Incausados y Fraudulentos”. En: Soluciones Laborales N° 132, Gaceta Jurídica, Diciembre 2018, pág. 149.
principio general de la responsabilidad civil, y estipula que “Aquel que por
dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. Así,
como bien lo expresa Lizardo Taboada, “no debe olvidarse que el daño es el mismo en los dos campos de la responsabilidad civil y que la única diferencia se encuentra en que en un caso el daño es producto de una conducta que contraviene el deber jurídico genérico de no causar daño a los demás y en el otro caso de una conducta que contraviene una
obligación previamente pactada” 48.
Asimismo, es preciso que el daño patrimonial por lucro cesante sea cierto, respecto de lo cual podemos remitirnos a lo anotado por Juan Espinoza49 en cuanto señala: “se tiene un daño cierto, cuando, sobre la
base de la regularidad estadística y de la normalidad con la cual los elementos resultan concatenados entre ellos, se puede afirmar que cierto daño desciende de los hechos productivos que integran la lesión de la
víctima”. Siendo preciso que se pueda tener una ‘certeza razonable’
respecto de su producción, lo cual no implica que el daño deba ser resarcido únicamente cuando se tenga certeza absoluta, sino también cuando la evaluación de una proyección razonable pueda concluirse que el daño se producirá en el futuro.
La determinación y existencia del lucro cesante debe ser acreditada.
El lucro cesante, presupone, al menos, la prueba, aunque sea indiciara, de la utilidad patrimonial que, según un juicio riguroso de probabilidad (y no de mera posibilidad), el acreedor habría conseguido si la obligación fuese cumplida, y por ello deben excluirse aquellas pérdidas de ganancias que sean meramente hipotéticas, porque dependen de condiciones inciertas, como aquellas vinculadas
48 Lizardo TABOADA CORDOVA, Ob. Cit. pág. 57 49 Juan ESPINOZA ESPINOZA. Ob. Cit. pág. 255
a un improbable hecho de un tercero (Sentencia N° 7647/1994 de la Corte Suprema de Casación italiana)50
Finalmente, es preciso anotar que el daño patrimonial por lucro cesante, puede darse tanto dentro del ámbito de la responsabilidad contractual, como la extra contractual, pues el daño es el mismo en ambos casos, siendo la diferencia el origen del daño, ya que en el caso de la responsabilidad contractual este proviene de una conducta que contraviene una obligación previamente pactada, en tanto que la extracontractual no existe un contrato previo, sino que la conducta contraviene el deber genérico de no causar daño a los demás. Esta diferencia, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, determina matices propios y diferenciados en cuanto al resarcimiento del daño, pues un daño por lucro cesante derivado de responsabilidad contractual deberá ser resarcido con las reglas del artículo 1321 del Código Civil que establece: “Queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su incumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”.
En la responsabilidad extracontractual el artículo 1985 pauta el
resarcimiento disponiendo: “La indemnización comprende las
consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el
daño producido”.
Advirtiéndose de la normativa en referencia que el resarcimiento en el ámbito contractual se restringe al que deriva como consecuencia
‘inmediata y directa’ de la inejecución de obligaciones; en tanto que en la responsabilidad extracontractual la norma es más amplia pues se refiere a las ‘consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño’; verificándose que el primer supuesto es más restrictivo que el segundo.