MINIMALISMOY ABOLICIONISMO
Las críticas recién señaladas van dirigidas al positivismo causalista que subyacería en la doctrina de las subculturas, que se mantiene apegada a principios causales para explicar el delito. Conforme al interaccionismo simbólico, desarrollado como corriente sociológica, el comportamiento delictivo no es simple consecuencia de deter- minadas “causas”, por cuanto el individuo que lo realiza actúa en base a su conocimiento, a lo que sabe, y a su personal comprensión de los hechos, no porque esté determinado por la causalidad. Las accio-
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nes del hombre no están sujetas a “las necesidades del sistema, sus funciones o a determinados valores culturales; más bien respon- den a la necesidad de manejar las situaciones con que las personas se enfrentan en su vida cotidiana”.2 Su comportamiento general-
mente es ocasional o esporádico, el individuo está en posibilidad de “autodeterminarse”; si no fuera así, su castigo resultaría inex- plicable.
Fundamentada en esa visión sociológica, a fines de la década de 1960 surge la corriente denominada del labelling approach, o del etiquetamiento, o de la rotulación (Becker, Lemert, Erickson, entre otros). Se caracteriza porque parte de los supuestos antes resumi- dos, o sea que el individuo actúa en función de la interpretación de los objetos que lo rodean, y de enfrentar situaciones que le presenta la realidad cotidiana.3 No como lo supone el positivismo,
y en particular el funcionalismo, que convierten al individuo en un ente determinado por causas biológicas, sicológicas o sociales. El comportamiento humano no puede ser captado mediante un análisis de su objetividad, sea fenoménica o social; esos “comporta- mientos” han de ser entendidos en base a la “interpretación” que el sujeto dio a la situación en que actuó; es él quien determina el curso de su conducta según como haya entendido su realidad.
Conforme a los criterios recién anotados, no existen compor- tamientos que en sí mismos serían delictivos, pues sólo lo son aquellos definidos como tales por la sociedad, la que pasa a “eti- quetar” o rotular ciertas formas de actuar como delictivas. El Esta- do discrimina entre una y otra conducta para categorizar a una como delictiva y, a su vez, etiqueta o rotula a quien la realiza como delincuente. “El acto de inyectar heroína en una vena no es desvia- do en sí mismo. Si una enfermera administra drogas a un paciente cumpliendo órdenes de un médico, todo está perfectamente en orden. El acto se convierte en desviado en cuanto se hace en una forma que, públicamente, se considera indebida. El carácter des- viado de un acto radica en la forma en que lo define la mentali- dad pública” (Becker).4
2 Larrauri, Elena, op. cit., pp. 25 y ss., citando a Wilson. 3 Ibídem, p. 27.
Ontológicamente no hay un comportamiento de vida que pue- da calificarse de delito, ni menos calificar a una persona como delincuente. Sólo lo son aquellos que el Estado ha etiquetado como tales.
El delito es creación de la organización de la sociedad, tiene existencia normativa, corresponde a una reacción social negativa (traficar marihuana es delito, pero no lo es traficar alcohol y taba- co). La desviación social no es algo objetivo, es una mera categoría construida por la sociedad, y en particular por los agentes de ella.
La doctrina que se comenta provocó lo que se denominó cam- bio del paradigma, por cuanto en el análisis de las conductas desvia- das dejan de ser el delincuente y sus causas el centro del estudio, y pasan a ocupar su lugar los órganos de control social, toda vez que son éstos los que etiquetan una conducta como delictiva y a quien las realiza como delincuente.
Los planteamientos señalados corresponden a la llamada crimi- nología crítica, cuya aspiración, más o menos radicalizada, es la supresión del derecho penal (abolicionismo). Después de 1980 se constata cierta morigeración de esos criterios (Melossi) y un rea- nálisis de las tendencias positivistas, rescatando de ellas diversos aspectos, pero sin dejar de lado los avances logrados por sus críti- cos. Paralelamente, se han afincado algunas tendencias más orto- doxas que aspiran a la supresión total del derecho penal (Louk Hulsman). Otros simplemente se inclinan por mantener este de- recho, pero limitándolo a la protección de bienes muy especiales, como los derechos humanos. Se habla de un derecho penal míni- mo (minimalismo), así Alessandro Baratta y Luigi Ferrajoli.5 Este
último expresa en el prólogo de su obra: “Sólo un derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes fun- damentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica”. Califica la propuesta que hace de un sistema penal mínimo como una forma de superar la crisis que enfrenta el Estado de derecho.6 Para este último el derecho penal se legitima-
5 Para tener una visión global de estas diversas tendencias criminológicas,
léase a Elena Larrauri, La herencia de la criminología crítica, y a Eugenio R. Zaffaro- ni, En busca de las penas perdidas, a quienes parcialmente se ha seguido en este capítulo.
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ría por constituir una forma de prevención de una reacción for- mal o informal más violenta contra el delito, sería un instrumento que evite la venganza. En tanto que para Baratta los derechos humanos constituirían el límite y, al mismo tiempo, el objeto de protección de la tutela penal.7
El abolicionismo parte del criterio de que es la sociedad la que crea el delito, al que califica como una respuesta violenta del Estado a la violencia que importa la acción delictiva, toda vez que al comportamiento infractor de la disposición prohibitiva el Esta- do responde con otra reacción análoga: la pena. Los abolicionistas sostienen que el Estado no debe expropiar el conflicto que afecta a los interesados, que debe reconocer el derecho de éstos para solucionarlo por otras vías (vías alternativas), como sería el pago de indemnizaciones, actividades reparadoras, etc. A esta posición conceptual tan crítica del derecho penal se puede responder con la realidad histórica que ofrece la gestación de esta rama del dere- cho, que se alzó como una forma de prevenir la venganza perso- nal y la vigencia de la ley del más fuerte; es un derecho que nace precisamente para garantizar las libertades individuales.7 bis
Hoy se habla de un derecho penal orientado a las consecuencias: es la respuesta que esta ciencia ofrece a las observaciones que en su contra formula la criminología crítica. Es un replantearse sus prin- cipios e interpretaciones confrontándolos con la realidad social que rige, en mérito a las investigaciones empíricas y a los datos que éstas suministren, que evidenciarán las consecuencias que el derecho y su aplicación tiene y trae en la comunidad concretamente.
Hassemer expresa que un derecho penal orientado a las conse- cuencias es aquel en “que la legislación y jurisprudencia están inte- resadas en las consecuencias fácticas de su actuación y que justifican (legitiman) sus comportamientos en la producción de los resulta- dos deseados y en la evitación de aquellos que se rechazan. Orien- tación a las consecuencias presupone que las consecuencias de la legislación, de los tribunales y de la ejecución de las penas son realmente conocidas y valoradas como deseadas o no deseadas”.8
7 Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, pp. 100-101. 7 bis Bustos, citando a Pavarini en Manual, p. 42.
Es “el momento de la metodología de las ciencias empíricas, de la renovación científico-jurídica de la realidad jurídico-penal y con ello de ámbitos del derecho penal que habían sido ignorados tradicionalmente por la elevada teoría penal: criminología, cien- cia penitenciaria, aspectos de la historia del derecho penal, del procedimiento y de la política criminal”.9 El sentido del derecho
penal está en su función de servicio en favor de los miembros de la sociedad, que se traduce en la protección de los bienes jurídi- cos fundamentales, prevención general para los que tienen incli- nación al delito y resocialización para el que los ejecuta, “en los límites de una práctica penal humana y proporcionada”, a través de su revisión e interpretación permanente conforme a las moda- lidades antes señaladas y en función de la realidad que rige.
Juan Bustos alude a la materia en relación a la dogmática jurídi- ca –ciencia que se ocupa del estudio del derecho penal– expresan- do: “No se puede hablar realmente hoy de una crisis de la dogmática (nosotros podríamos decir del derecho penal), sino más bien de una revisión de los aspectos que ella debe considerar en la elaboración de su contenido. Lo que ha llevado a superar el planteamiento dicotómico de la dogmática y política criminal y evitar caer en una concepción de la dogmática como un sistema cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto de conocimientos en continua profundización y reelaboración no sólo en razón de los cambios de la legislación, sino también en virtud de los cambios de la realidad social recogidos por las ciencias sociales, en especial la criminología, y, además, por una mayor pre- cisión en los planteamientos ético-sociales normativos y por una mayor claridad en las finalidades político-criminales”..., “cuyo obje- tivo fundamental sólo puede ser la dignidad del ser humano”.10
9 Hassemer, Winfried, “La ciencia jurídico-penal en la República Federal
Alemana”, en Anuario de Derecho Penal, 1993, p. 54.
CAPÍTULO IV