Bias Variance & Item Coverage
4.6 Can time averaging reduce non-linearities?
fundamental o derecho subjetivo debilitado?
a) Situación en España.
A partir del lugar del artículo 33 en la arquitectura sistemática de la Constitución Española <<Sección 2ª (“De los derechos y deberes de los
ciudadano”) del Capítulo Segundo (“Derechos y libertades”) del Título I (“De los derechos y libertades fundamentales”)>>, y su trato diferenciado respecto
de los derechos y libertades contenidos en la Sección 1° (“De los derechos
fundamentales y de las libertades públicas”), se dio lugar a un “amplio debate en la doctrina”166, para dilucidar si el tratamiento de “derechos
fundamentales” comprende a todos los del Capítulo II, o, por el contrario, sólo
a los de la Sección 1°, partiendo del entendido de que la Constitución, al reseñar el catálogo de derechos y deberes del Título I (“De los derechos y
libertades fundamentales”), se plantea “una determinación ordenada que obedece a tal criterio”167; es decir, que todos los derechos ahí proclamados
han de ser catalogados como fundamentales, que - como ya tuvimos oportunidad de abordar en el Capítulo I de esta investigación - encarnan los valores básicos de la democracia constitucional.
En efecto, los diferentes procedimientos empleados para clasificar las libertades y derechos en los textos constitucionales responden con frecuencia a criterios “teleológicos” (debido a la finalidad perseguida por los derechos), “materiales” (por el “objeto, contenido o modalidades de ejercicio
de los mismos”), y “formales” (en razón de los mecanismos de garantía
166 Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales…obra citada, p. 58 167 Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E., Los derechos…ya citada, p. 158
92 empleados para su tutela); de ahí que, en principio, se pueda entender que el sistema clasificatorio de la Constitución atiende a un criterio material, ya que las subdivisiones del Título I se encuentran inspiradas en el clásico reparto por razón de su objeto, de su contenido y sus formas de ejercicio, diferencia a los derechos personales, civiles y políticos (Capítulo II del Título I), de los derechos económicos, sociales y culturales (Capítulo III “Principios rectores
de la política social y económica”)168.
Sin embargo, como advierte DÍEZ-PICAZO, no todo lo contenido en el Título I es técnicamente calificable de derecho subjetivo, al estar presentes, también, deberes a los ciudadanos, así como la garantía de existencia de instituciones, lo que denota la “ausencia de un régimen jurídico uniforme”169; aún más, y es que ni siquiera todo lo que está previsto en la Sección 1° son derechos fundamentales170.
Se dirá entonces que la Constitución “resiente de una acusada
complejidad; ofrece un paradigma de complejidad que hace muy difícil su elaboración sistemática, lo que, sin embargo, no puede conducir a pensar que la sistemática constitucional sea arbitraria o casual”171, sino que no
obedece a un “sistema clasificatorio material sino formal”172. Y es que, en
efecto, “la regulación española de los derechos fundamentales se caracteriza
por su especial densidad, por lo intensivo de sus fórmulas, por las reiteradas exigencias, por ser un sistema sin duda, espeso y concentrado”173.
168 Al respecto, véase a PÉREZ LUÑO, Antonio E., Los derechos…ya citada, p.159.
169 Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema…obra citada, pp. 49 y 57. Sobre el particular,
PÉREZ LUÑO afirma que “la sistemática empleada no ha sido”, precisamente, “un dechado
de claridad y vigor”. Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio E, Los derechos…Ibídem
170 Sobre el particular consúltese a MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, “Régimen
constitucional de los derechos fundamentales”, en MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid, 1988, pp. 83-87.
171 Véase a PÉREZ LUÑO, Antonio E, Los derechos…, ya citada, p, 162. 172 Cfr. REY MARTÍNEZ, Fernando, La propiedad…obra citada, p. 122.
93 En este sentido, la doctrina coincide en que la clave del precepto en esta materia sea el artículo 53 de la Constitución, ya que no diseña un régimen jurídico uniforme para todos los derechos proclamados en el Título I de la Constitución, sino que distingue tres grupos a los que dota de diferentes garantías; el primero de ellos, comprende los derechos reconocidos en la Sección 1°, los cuales gozan de las garantías previstas en los números 1 y 2 del citado artículo 53; un segundo grupo, en el que se incluyen a los demás derechos previstos en la Sección 2°, cuya protección alcanza a la garantía consagrada en el número 1 de ese artículo 53; y un último grupo, en el cual están comprendidos los principios rectores de la política social y económica agrupados en el Capítulo III (más que genuinos derechos recogen directrices al legislador), y que sólo pueden ser invocados de conformidad con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, conforme lo pauta el número 3 del tantas veces mencionado artículo 53 de la Constitución Española174.
Se destaca entonces de lo anterior, un elemento común a las categorías consagradas en el Capítulo II, Sección 1 y 2, que viene dado por el número 1 del artículo 53 constitucional, cuál es, la vinculación de todos los poderes públicos y la reserva de ley (en caso de regulación que incida en esos derechos), con respeto de su contenido esencial; añadiendo a ello, la garantía extendida para todos los derechos del Capítulo II, relativa a la prohibición de emplear decretos-leyes en su regulación, según dictaminó el Tribunal Constitucional en las sentencias Nos. 111/1983, 182/1997, entre otras. La diferenciación, por consiguiente, estriba en el número 2 del artículo 53 de la Constitución, que comprende sólo a los previstos en la Sección 1°, consistente en la protección judicial reforzada mediante un procedimiento
fundamentales”, en MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio,
Derechos…ob. cit., p 21.
174 Véase al respecto a: DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema…obra citada, pp. 57-62; PÉREZ
LUÑO, Antonio E, Los derechos…, ya citada, p, 162; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, “Régimen constitucional de los derechos fundamentales”, en MARTÍN- RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio, Derechos…ob. cit., p. 26;
94 preferente y sumario ante los tribunales ordinarios, así como el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional175.
Por otra parte, la diferenciación en el tratamiento de los derechos del Capítulo II se encuentra también en el hecho de que, cualquier modificación de la Sección 1°, debe hacerse mediante el procedimiento agravado de revisión constitucional previsto en el artículo 168 de la Constitución, mientras que, en el caso de la Sección 2°, rige el procedimiento ordinario de reforma constitucional a que se contrae el artículo 167 eiusdem. Pero además, conforme a reiterada y prolífica jurisprudencia, sólo a los derechos de la Sección 1° le es extendida la garantía de reserva de ley orgánica prevista en el artículo 81 del Texto Fundamental.
Lo anterior (reserva de ley orgánica y procedimiento agravado de revisión constitucional), denota la importancia axiológica que el constituyente español otorgó a los derechos de la Sección 1°, lo que, ciertamente, se constata de la protección judicial reforzada que les reviste de idoneidad para hacerlos valer por sus titulares antes los tribunales. Como anota MARTÍN- RETORTILLO176, esos espacios son “la traducción de significativas reglas de
reparto de funciones constitucionales, de atribución de competencias, de barreras o de límites, de manera que se llame a determinados órganos constitucionales en detrimento de otros, que se dé vía libre a algún poder para relegar a otro…son el reflejo del complejo e intencionado juego de reparto de papeles que es uno de los cometidos centrales de toda Constitución”.
En este sentido, el Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre la naturaleza del derecho de propiedad, dada su ubicación sistemática en el
175 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema…obra citada, p. 58.
176 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, “Régimen constitucional de los derechos
fundamentales”, en MARTÍN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio,
95 Texto Fundamental, a partir de la sentencia 111/1983, de 2 de diciembre, con ocasión del Real Decreto-Ley de expropiación del grupo de empresas RUMASA, ratificada básicamente en las decisiones 166/1986, de 19 de diciembre; 37/1987, de 26 de marzo, 67/1988, de 18 de abril; y 227/1988, de 29 de noviembre, entre otras; ha establecido su doctrina jurisprudencial caracterizando el derecho de propiedad como un “derecho subjetivo
debilitado”, en razón de las consideraciones que se apuntan resumidamente: i) frente a las expropiaciones que no respeten las garantías del número 3 del
artículo 33 de la Constitución, el derecho de propiedad y sus garantías (incluidos los límites de la expropiación), no son susceptibles de la protección constitucional del recurso de amparo consagrada en el artículo 53.2 de la Constitución; ii) si bien el constituyente no estimó la necesidad de prever dicho derecho con sus garantías en la esfera de defensa reforzada que el citado artículo 53.2 Constitucional reconoció a puntuales derechos y libertades fundamentales, ello no implica que estuviere desprotegido, toda vez que se encargó a los tribunales ordinarios su efectiva tutela; y iii) que al no ser susceptible de la protección constitucional del recurso de amparo, reservada a los derechos y libertades fundamentales, debe considerarse al derecho subjetivo de propiedad como una “garantía debilitada”, ya que “cede
para convertirse en un equivalente económico cuando el bien de la comunidad, concretado en los conceptos de utilidad pública o interés social, legitiman la expropiación”177.
En consonancia con lo anterior, se ha sostenido desde un lugar de la doctrina que la Constitución, si bien reconoce y garantiza el derecho de propiedad, también lo somete al interés general, lo cual es posible - justamente - porque la propiedad aparece reconocida no como un derecho
177 Véase a: PAREJO ALFONSO, Luciano, “Algunas consideraciones del derecho de
propiedad a la luz de la jurisprudencia constitucional”, en: PARRA ARANGUREN, Fernando y RODRÍGUEZ GARCÍA, Armando (Coordinadores), Estudios…loc.cit., p. 283; de igual forma, a: REY MARTÍNEZ, Fernando, La propiedad…ob.cit, p. 199.
96 fundamental, y por ende dotado de la máxima protección constitucional (tutela reforzada prevista en el art. 53.2 CE), sino sólo como derecho constitucional simple o debilitado, al que alcanza únicamente la protección general dispensada por la Norma Fundamental a los derechos por ella establecidos (la contemplada en el art. 53.1). Este debilitamiento se explica en razón de la doble valencia que le es reconocida al derecho de derecho de propiedad, concretamente, en su vertiente subjetiva (garantía de la propiedad en concreto), a la que alude el artículo 33.3 CE, que comprende sólo situaciones constituidas como verdaderos derechos subjetivos, y que se ofrece debilitada por cuanto el derecho garantizado “cede para convertirse en
un equivalente económico, cuando el bien de la comunidad – el interés general concretado por referencia a los conceptos de utilidad pública o interés social – legitima la expropiación”178.
Otro sector de la doctrina ha dicho, por el contrario, que la
“circunstancia de que el derecho de propiedad y las garantías de la expropiación no sean susceptibles de protección a través del recurso de amparo constitucional, no permite negar a aquel derecho el carácter de derecho fundamental que le corresponde desde la perspectiva de la Historia del constitucionalismo (incluso, de la Historia de las ideas), del Derecho comparado y de los tratados internacionales ratificados por España”179. En
este sentido, se afirma que el derecho a la propiedad privada, en su contexto histórico, surgió como prohibición de incautación; sólo más adelante, cuando el intervencionismo estatal en la economía condujo a regulaciones
178 Confróntese sobre el particular a PAREJO ALFONSO, Luciano, Derecho administrativo,
editorial Ariel, Barcelona, 2003, pp. 514-520; asimismo, PAREJO ALFONSO, Luciano,
Estado social y administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 79; de igual forma, a MOREU
BALLALONGA, José Luis, “Límites constitucionales a la publificación de la propiedad privada”, en Estudios de derecho público económico. Libro homenaje al Prof. Dr. D.
Sebastián Martín-Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 235-239.
179 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María, “Las garantías constitucionales de la
propiedad y la expropiación forzosa a los treinta años de la Constitución Española”, en
97 restrictivas de la propiedad privada, llegó a ser un tope a la libertad del legislador a la hora de diseñar los regímenes jurídicos de los bienes180.
Sobre el carácter de derecho subjetivo debilitado adoptado por el Tribunal Constitucional, se le critica por considerar que degrada o debilita la propiedad privada, además de no resultar esa teoría aplicable a España al ser una noción importada de la doctrina italiana (RANELLETTI) bajo el concepto de “diritto affievolito”, siendo en el ordenamiento italiano donde tiene algún sentido en razón de la distinción que allí se efectúa entre derechos subjetivos e intereses legítimos, situándose tal teoría de los derechos debilitados en el contexto procesal para explicar ciertas situaciones límite entre los derechos subjetivos y los intereses legítimos181.
A los anteriores argumentos se le añade, que la fundamentalidad de los derechos del Título I, contenidos en ambas secciones del Capítulo II, deriva del número 1 del artículo 53 constitucional; vale decir, derechos resistentes en su contenido esencial a la acción legislativa, y que, por tanto, tal carácter no puede considerarse dependiente de las consecuencias jurídicas derivadas de la ubicación sistemática del derecho de propiedad en el Texto Constitucional. Así, el sector doctrinario en cuestión sostiene, que lo característico de los derechos fundamentales, sea cuál sea su designación formal, es su resistencia al legislador a través de la garantía de su contenido esencial, tutelable judicialmente, de manera que la limitación normativa no sea el “simple resultado de la valoración legislativa sobre lo que resulte
apropiado para la valoración del llamado <<interés general>>”, todo lo cual se
haya comprendido en el número 1 del artículo 53 de la Constitución182. El
derecho fundamental a la propiedad, entonces, constituye un valor superior del ordenamiento jurídico, teniendo el Estado la obligación - no sólo de evitar
180 DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema…loc.cit, pp. 504-507.
181 Vid. REY MARTÍNEZ, Fernando, La propiedad…obra citada, pp. 199 y 200.
182 Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Editorial
98 su lesión - sino de crear las condiciones para que su ejercicio sea eficaz183.
En efecto, el derecho de propiedad privada guarda relación directa con la dignidad personal, con la libertad y la igualdad; de ahí que tenga reconocimiento en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pudiendo tutelarse ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos184.
En esta línea argumental, CRUZ VILLALÓN expresa que “no hay un
contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales individualmente considerados, sino también habría un contenido esencial de los derechos fundamentales en su conjunto, como categoría, integrado por una vertiente material y una vertiente formal”. En su óptica material, los
derechos fundamentales “son aquéllos considerados como tales en la
conciencia y cultura jurídicas en las que se inserta el Estado Constitucional Español”, concepto bajo el cual viene operando el Tribunal Constitucional de
Justicia de las Comunidades Europeas. En su perspectiva formal, estaría compuesto por un elemento genérico, normal en todo derecho: “la tutela
judicial”, ya que, sin la posibilidad de su satisfacción, no cabe hablar de la
existencia jurídica de derechos ni, en consecuencia, de derechos fundamentales; y otro elemento específicamente cualificador: la vinculación efectiva de todos los poderes públicos, particularmente manifestada en la indisponibilidad para el legislador de su contenido esencial, lo cual, es lo que verdaderamente proporciona su fundamentalidad185.
Por su parte, BARNÉS considera acertada la posición doctrinal que identifica a los derechos fundamentales con aquéllos comprendidos en la referida Sección 1°, Capítulo II, Título I de la Constitución; esto es, los
183 Vid. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Derechos fundamentales y garantías
institucionales: Análisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación; autonomía local; opinión pública), Civitas, Madrid, 1994, p. 247.
184 REY MARTÍNEZ, Fernando, La propiedad…citada, p. 141.
185 Cfr. CRUZ VILLALÓN, Pedro, “El legislador de los derechos fundamentales”, en LÓPEZ
PINA, Antonio (Director), La garantía constitucional de los derechos fundamentales.
Alemania, España, Francia e Italia, Civitas, Madrid, 1991, p. 127; asimismo a: REY
99 derechos regulados entre los artículos 15 al 29, con lo cual, el derecho de propiedad carece del carácter de “fundamental”, por lo que su forma jurídica de desarrollo no está reservada a la ley orgánica (art. 81 CE), y no es objeto de la protección a través del recurso de amparo ordinario ni constitucional (art. 53.2 CE), tal y como ha expresado la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional de fechas 18 de mayo de 1981 y 10 de julio de 1981. Sin embargo, para el comentado autor, una vez reconocida la protección constitucional derivada del artículo 53 de la Constitución, “la polémica
deviene en intrascendente”, puesto que de la consideración como derecho
fundamental o no de la propiedad constitucional no se derivan mayores consecuencias, más allá de la diferencia de que, entre los de la sección 1° y los de la sección 2°, estos últimos no cuentan para su defensa con el remedio procesal del amparo186.
Vistas unas y otras posiciones, como también lo señalado por la jurisprudencia, en nuestra opinión, debido a la diferenciación que sobre los derechos es efectuada por la Constitución, la cual es formal y no material, no puede considerarse el derecho de propiedad privada como un derecho fundamental, ya que entendemos que la intención del constituyente al realizar tal distinción radica en el grado de garantías reconocidas a cada uno de los derechos, cuyo ejercicio, en atención de su ubicación, puede contar con distintas posibilidades de protección, tal y como se desprende de los supuestos previstos en el artículo 53 del Texto Fundamental.
No obstante, es necesario aclarar, que esta posición por parte nuestra se circunscribe únicamente a la concreta diferenciación que contiene la Constitución Española sobre los distintos derechos consagrados en el citado Título I, toda vez que el propio Texto Constitucional reconoce la fuerza normativa que en el ordenamiento jurídico español tienen las normas
100 establecidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, como en los demás los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, tal y como prevén los artículos 9.1, 10.2 y 96.1 de la Constitución; instrumentos en los cuales, el derecho de propiedad, es reconocido como un derecho fundamental.
De igual forma, debemos precisar, en cuanto al carácter de “derecho
subjetivo debilitado” que sobre el derecho de propiedad ha sido declarado
por el Tribunal Constitucional, que no compartimos tal posición, puesto que, en nuestra opinión, el derecho de propiedad no requiere de subordinación a interés público alguno para surtir plenos efectos, ya que existe previamente a ello tal y como se desprende del contenido del artículo 33.1 de la Constitución; tampoco, dicho derecho se extingue totalmente en los supuestos expropiatorios, ya que, en las palabras del propio Tribunal, “cede
para convertirse en un equivalente económico”, lo que quiere decir que la
expropiación “destruye el derecho de propiedad, pero construye el derecho a
la indemnización”187. En consecuencia, se trata de un derecho totalmente legítimo y con vigor propio, no estando sujeto al interés público para surtir todos sus efectos.
b) Situación en Venezuela.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a diferencia de la Constitución Española, al formular el catálogo de derechos no hace diferencias entre los derechos reconocidos. Alude sin uniformidad a las denominaciones “derechos humanos”; “derechos fundamentales”; “derechos
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y garantías constitucionales”; “derechos constitucionales”; o a la de
“derechos garantizados por la Constitución”. Tales derechos pueden dividirse en cuatro grupos: i) los consagrados en el Título III (“De los derechos