CASE LAW ANALYSIS OF THE REPEALED TAX AVOIDANCE PROVISION

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y los Protocolos para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, así como el de contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementan la Convención, fueron abiertos en una reunión en Palermo, Italia, en diciembre del 2000. La reunión en esta ciudad italiana, tuvo el siguiente balance: la Convención había sido formada por 124 Estados, el Protocolo sobre la trata por 81 y el Protocolo sobre el tráfico por 783.

Ahora bien, centrándonos en el Protocolo contra el Tráfico de Migrantes, tenemos que éste instrumento se aplica a las actividades ilícitas de carácter transnacional. De acuerdo a su artículo 3, se establece que se considera como ―delito transnacional‖, el cuál deberá contar con uno o más de los siguientes elementos: i) el delito debe

1 _{. MORALES GAMBOA, Op Cit, pág 33.}

2 _{. “En el caso de los hombres nicaragüenses la participación laboral está concentrada en la agricultura,}

la industria, la construcción, el comercio y los servicios. En la construcción está ocupado el 12,1% de los nicaragüenses, lo cual duplica al 6,0% de los costarricenses. En la agricultura se ocupa casi una tercera parte de los nicaragüenses, estimada en 29,6%, cifra superior al 19,9% que corresponde a los trabajadores nacionales”, Ibíd., pág 38. Véase al respecto dentro del mismo estudio el punto 3.3

denominado ―Empleo de los Nicaragüenses en Costa Rica‖, págs 38-94

3 _{. Para setiembre del 2002, los Estados signatarios eran 142,109 y 105, en tanto que las ratificaciones}

cometerse en más de un Estado; ii) si bien el delito se comete en un solo Estado, una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se ha realizado en otro Estado; iii) el delito se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; iv) el delito se comete en un solo Estado pero tiene aspectos sustanciales en otro Estado.

El artículo 3, a) estipula que, para los fines del Protocolo: ―Por tráfico ilícito de migrantes se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material‖. Asimismo, el artículo 3,b) define entrada ilegal como ―el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor‖. Para GERONIMI, “Esta definición incluye no sólo el cruce de fronteras en

las que se evitan los controles de la autoridad competente, sino aquellos cruces que, en apariencia, son legales, pero que en realidad comportan la utilización de documentación falsa, robado o adulterada”1

.

Como hemos expuesto, estas provisiones tienen la intención de regular las prácticas ilegales o abusivas contra los migrantes. Al respecto, un grupo de expertos de la Organización Internacional del Trabajo, han definido a éste tipo de prácticas, como aquellas por las que no se les otorga a los trabajadores migrantes y a sus familiares un tratamiento acorde con la legislación nacional o con las normas internacionales ratificadas. En ese sentido, señala que existe explotación entre otros casos:

a) Si el trato dado al migrante tiene graves consecuencias pecuniarias;

b) Si se somete al trabajador migrante a condiciones de trabajo y de vida muy duras que pongan en peligro su seguridad o su vida;

c) Si los candidatos a la emigración fueron engañados para que aceptaran un empleo con promesas falsas;

d) Si se sufre un tratamiento indigno;

e) Si los trabajadores migrantes sufren abusos o son obligados a prostituirse;

f) Si se confiscan los pasaportes o documentos de identidad1.

3. Las Migraciones Irregulares a la Luz de la Legislación Laboral Costarricense Durante la época de la amnistía migratoria implementada en el año 1999, la Dirección General de Migración recibió 155.316 solicitudes de residencia permanente, y ya para mediados de abril del 2000, se habían concedido 122.919 y se había denegado 6.890 solicitudes de residencia. De las solicitudes aceptadas, el 97% de las solicitudes correspondían a nicaragüenses2.

Ahora bien, volviendo con la iniciativa de propuesta de Ley General de Migración y Extranjería, nos encontramos con una serie de categorías especiales, de acuerdo al artículo 88, las cuales tienen relación con el trabajo. En primer lugar, nos habla de los trabajadores transfronterizos, que son ―(...) aquellos extranjeros vecinos de las zonas aledañas a las fronteras de Costa Rica, que sean autorizados por la Dirección General para ingresar y egresar diariamente del territorio nacional, con el fin de realizar actividades asalariadas y autorizadas por la Dirección General con base en los estudios técnicos aplicados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social‖3

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Otra categoría que se dispone en este proyecto de ley, es la de trabajadores temporales, que corresponde a los extranjeros(as) a quienes la Dirección General les autorice su ingreso y permanencia en el país y permanezcan en él con el objeto de desarrollar aquellas actividades económicas de carácter temporal, según corresponda, en las que sean requeridos según los estudios que por actividades ocupacionales recomiende el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 92). Este trabajo se encuentra condicionado a una serie de requisitos, como el plazo –el cual determinará la Dirección General de Migración-; solo podrán desarrollar actividades laborales remuneradas, en los términos, condiciones, zonas y para los patronos que autorice la

1

. Organización internacional del Trabajo (OIT) ―Trabajadores Migrantes‖ Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 87va reunión, Ginebra, 1999, pág 40.

2 _{. Proyecto Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible, Informe de la auditoria ciudadana}

sobre la calidad de la democracia en Costa Rica, primera edición, San José, Costa Rica, Proyecto Estado de la Nación 2001, pág 232.

Dirección General, con base en las recomendaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; quien definirá además, las actividades de carácter temporal en las que se requiera autorización de ingreso y permanencia de mano de obra extranjera, mediante la realización de estudios técnicos y de mercado que determinarán el contingente de trabajadores temporales necesarios1.

Por último, se cuenta con la categoría de trabajadores de ocupación específica, los cuales ―Son Trabajadores de Ocupación Específica aquellos extranjeros que, sin estar comprendidos en las demás categorías especiales, sean requeridos para ejercer actividades asalariadas según los estudios que por actividades ocupacionales recomiende el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Los Trabajadores de Ocupación Específica podrán permanecer en el país por el plazo, términos, condiciones y contratante o empleador que se determine en la autorización de la Dirección General‖ (arts. 84 y 95).

Ahora bien, solo nos resta analizar otras disposiciones que atañen a la figura del empleador y el control que éste debe ejercer, para repeler la migración ilegal. Al respecto, el artículo 195 de la iniciativa en estudio, nos dice que ―Todo empleador, intermediario o contratista, al contratar o proporcionar trabajo u ocupación a un extranjero, deberá cumplir con toda obligación que le imponga la presente ley y la legislación laboral y conexa‖. Esta disposición, tiene conexidad con la prohibición que presenta el mismo texto, para que ninguna persona física o jurídica, pública o privada, pueda contratar trabajadores extranjeros que estén en condición ilegal en el país, o que aun gozando de permanencia legal, no estén habilitados para ejercer dichas actividades2.

La misma ley pretende sancionar a las personas físicas o representantes de las jurídicas, públicas o privadas, que proporcionen trabajo u ocupación a extranjeros no habilitados para ejercer actividades laborales en el país o que realicen actividades diferentes a las autorizadas, con una multa que oscilará entre cinco y hasta veinte veces

1 _{. Proyecto de Ley No 14269, art. 93.}

2_{. Ibíd., art. 157. ―Todo empleador, intermediario o contratista, al contratar o proporcionar trabajo u}

ocupación a un extranjero deberá verificar la permanencia legal en el país del extranjero y que se encuentre autorizado para ello, así como exigirle el documento que acredite su condición migratoria para tales efectos‖. ARTÍCULO 158.

el monto de un salario base definidos en el artículo 2 de la Ley Nº7337 del 5 de mayo de 1993. La multa será aplicada por la Dirección General de Migración y se agregará al Fondo Específico establecido por la presente Ley y su monto será determinado según la gravedad de los hechos y el número de extranjeros a los que se les otorgue trabajo en condición irregular1.