Case Study Approach

una mirada desde la bioética

a la situación normativa

en Ecuador

María Cristina Serrano

LLM, Máster en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago – Chile, 2011. Abogada

de los Tribunales de Justicia del Ecuador graduada en la Universidad del Azuay – Cuenca Ecuador, 2009. Mejor Egresada de la Escuela de Derecho, Premio Honorato Vásquez del año 2008. Año de estudio en Gymnasium am Neandertal, Erkrath – Alemania, 2003. Abogada en ejercicio profesional y profesora en la Universidad del Azuay.

Santiago Jara Reyes

Magister en Asesoría Jurídica para Empresas por la Universidad del Azuay/ Universi- dad de Valencia (España); Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad del Azuay; Diploma Superior en Finanzas, Mercado de Valores y Negocios Fiduciarios por Universidad del Azuay. Doctor en Jurisprudencia y abogado de los Tribunales de la República. Abogado en ejercicio profesional, socio del Estudio Jurídico Sur Legal y profesor en la Universidad del Azuay

RESUMEN

El presente artículo pretende trazar cuál es la situación normativa en Ecuador sobre las técnicas de reproducción asistida y la necesidad de su regulación, más aún cuando como medida de garantía de no repetición se ha dispuesto a la Asamblea Nacional que dicte las normas que los regulen; para ello se trazan lineamientos generales que permi- tan al lector entender la problemática a fin de que pueda profundizar en otros espacios. Se plantean aspectos relacionados con el estatuto del embrión, los mecanismos de reproducción asistida, los efectos y problemas éticos y jurídicos que pueden nacer de los mismos.

Palabras clave

INTRODUCCIÓN

En tiempos actuales, en los que al parecer los valores y principios no son definitivos y al contrario han sido frecuentemente cuestionados, y en los que existe una visión pragmática unas veces, y otras utilitaria, sobre las cuestiones más variadas de la vida del ser humano, hace cada vez imperiosa la reflexión ética sobre las actuaciones del ser humano.

De conformidad con un reciente artículo de Diario El Telégrafo, en Ecuador han nacido 1.500 niños bajo la técnica de la fecundación in vitro (FIV), señalando que la primera causa para el uso de esta técnica es la infertilidad de las parejas. Señala la nota que se- gún la Sociedad Ecuatoriana de Medicina Reproductiva, en Ecuador existen 19 centros especializados en reproducción asistida concentrados en Quito, Guayaquil y Cuenca (El Telégrafo, 2018).

Sin embargo, la realidad en sociedades no tan lejanas, nos hacen pensar que el uso de las técnicas de reproducción asistida serán cada vez mayores, con una tendencia a combinar las mismas a fines que van más allá de superar la infertilidad. Con este an- tecedente, no podemos abstraernos de lo que sucede en el mundo, para luego mirar lo que sucede y sucederá en Ecuador.

En España, en el 2015 habrían nacido 36.318 bebés fruto de las técnicas de reproduc- ción asistida, lo que equivaldría al 7 por ciento de los bebés que implicaría que es “el país de Europa donde más tratamientos de reproducción asistida se realizan y el tercero del mundo, solo por detrás de Japón y Estados Unidos”. Se ha determinado que en dicho país, entre 2014 y 2015, aumentaron en un 27 por ciento los tratamientos para preservar la fertilidad (Ramírez de Castro, 2018).

Sin embargo, las razones para optar por estas técnicas no son aquellas relacionadas exclusivamente con la infertilidad, pues se ha evidenciado que cada vez más mujeres deciden congelar sus óvulos para poder retrasar la maternidad, como también el que parejas que quieren erradicar enfermedades genéticas de las que son portadoras, o personas homosexuales que desean una maternidad compartida.

Entre los problemas típicos que se plantean en torno de la reproducción asistida se encuentran los relacionados a los nuevos modelos familiares heterosexuales y homo- sexuales, el mejoramiento genético en el caso de parejas que tienen una enfermedad preexistente, la clonación humana reproductiva, los conflictos que nacen en torno a la selección de embriones, la selección del sexo, la custodia y destino de embriones, la procreación post mortem, entre otros.

Para evidenciar lo que viene, coloquemos un ejemplo; hoy por hoy se cuenta con el de- nominado CRISPR, una técnica descubierta por el microbiólogo español Francis Mojica de la Universidad de Alicante, que permite copiar y editar el ADN. Esta técnica, entre otras aplicaciones, permitiría que el organismo incorpore a las capacidades de su sis- tema inmunológico el eliminar de forma natural sus propias células cancerígenas. Por lo que se ha mirado su aplicación en la fecundación y en las técnicas de reproducción asistida. Muchos creen que el futuro de las economías mundiales está ligado con el desarrollo genético y por eso se teme que grandes intereses ya estén experimentando en base del CRISPR y, en algunos casos, lo hagan de forma poco ética. De tal forma, debemos ver el alcance y proyección que tiene en el mundo actual la reproducción asistida o artificial.

En el caso del Ecuador, a nuestro parecer, existe un gran vacío legislativo sobre las téc- nicas de reproducción asistida; que ante los vertiginosos cambios sociales, puede dar lugar a situaciones de hecho que no tendrían una respuesta normativa, o por lo menos una respuesta en la norma, producto de una reflexión seria y responsable.

Aún más, en Ecuador el debate es necesario y urgente; más aún, cuando en el corto tiempo deberá dictarse la regulación necesaria, pues la Corte Constitucional, ha dis- puesto que la Asamblea Nacional en el plazo no mayor de un año contado desde la no- tificación de la sentencia No. 184-18-SEP-CC del 29 de mayo de 2018, dictada en el caso No. 1692-12-EP (conocido públicamente como el caso SATYA) “adopte las disposiciones legales necesarias para regular los procedimientos médicos de reproducción asistida”. En este entorno, de un mundo globalizado y radicalmente voluble, no podemos dejar de plantear las siguientes preguntas: ¿hacia dónde va la humanidad?, ¿cuál es la con- cepción que tenemos del ser humano y de su humanidad?, ¿cuál es el alcance del con- cepto de dignidad humana?. Para luego preguntarnos en particular: ¿cuáles son las consecuencias e incidencias éticas y jurídicas en torno a las técnicas de reproducción asistida?, ¿cómo inciden en la humanidad y en nuestra realidad social?, y, ¿cuál es la posición que, frente a la reproducción asistida, debe tomar la sociedad ecuatoriana a través de su legislación?.

Así, en este trabajo pretendemos esbozar algunos problemas jurídicos y bioéticos que no están resueltos por la legislación ecuatoriana sobre la reproducción asistida, siendo este uno de los campos considerados controvertidos de la medicina y de la biotecno- logía humana. Esperamos que este trabajo sea un primer intento para acercarnos a la problemática, para luego, como resultado del Congreso, continuar analizando con mayor detenimiento estos temas que son de gran relevancia en el mundo actual.

La situación actual de la legislación Ecuatoriana

Partamos señalando que en algu- nos países se ha considerado que para el desarrollo de los derechos sexuales y reproductivos es necesario permitir el acceso a las técnicas de reproducción asistida, pues prohibir su implementación constituiría una vulneración del derecho a la vida privada y a la integridad perso- nal; más aún se han realizado propuestas que buscan que se reconozca a la infer- tilidad como enfermedad, conforme a los estándares internacionales de salud, y exigiendo que se establezcan criterios para la cobertura de esta condición por parte de los sistemas de salud (Pabón Mantilla, Upegui Toledo, Archila Julio, y Otero González, 2017).

En el caso de Ecuador no existe un marco jurídico que regule la reproducción asistida. El esfuerzo más reciente para su regulación fue en el 2016 la presen- tación de un proyecto de Ley Orgánica para la Regulación del Uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Ecuador, por parte de la entonces asambleísta María Alejandra Vicuña (hoy Vicepresidenta de la República), cuyo fin es regular el uso y la aplicación de las téc- nicas de esta práctica.

En su momento la legisladora argu- mentó que “la ausencia de un marco ju- rídico adecuado en esta materia pone en riesgo a los pacientes y a los actores del sector e impide un adecuado control por parte de la Autoridad Sanitaria Nacional”. Enfatizando además en que el uso de

técnicas de reproducción asistida puede generar problemas debido a que no todos los procedimientos son exitosos, o pue- den dar lugar a problemas peores como como el aborto, niños que nacen con deformaciones o problemas genéticos (Mosquera, 2016).

Al carecer de un marco jurídico que regule expresamente la reproducción asistida, sólo podemos señalar las nor- mas generales que se relacionan con la materia.

La Constitución de la República en el numeral 10 del Art. 66, dentro de los Derechos de Libertad, reconoce y garan- tizará a las personas: “El derecho a tomar decisiones libres, responsables e infor- madas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener”.

Al respecto, cabe señalar que por los derechos reproductivos se entienden como aquellos que permiten a las perso- nas a decidir con responsabilidad si tener hijos, cuántos, cuándo y con quien; dando a las personas la capacidad de determi- nar su vida reproductiva. Entre los dere- chos reproductivos está la procreación y, algunos también consideran, el acceso a los avances científicos en materia de reproducción.

La Constitución de la República del Ecuador establece en el segundo inciso del Art. 32, que el Estado garantizará el derecho a la salud, y, el acceso perma- nente y oportuno a programas de salud sexual y salud reproductiva, entre otros.

Sentando que la prestación de los servi- cios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, efi- cacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.

La Constitución en el artículo 361, ordena al Estado ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Salud, a través de la Autoridad Sanitaria Nacional, a la que le corresponde la responsabilidad de for- mular la política nacional de salud y de normar, regular y controlar todas las ac- tividades relacionadas con la salud, así como el funcionamiento de las entidades del sector. Mientras que en el numeral 6 del Art. 363, se señala que el Estado será responsable de asegurar acciones y ser- vicios de salud sexual y de salud repro- ductiva, y garantizar la salud integral y la vida de las mujeres, en especial durante el embarazo, parto y postparto.

Asimismo la Ley Orgánica de Salud (la cual, con seguridad, pronto será de- rogada), en el artículo 4, prescribe que la Autoridad Sanitaria Nacional es el Ministerio de Salud Pública, entidad a la que corresponde el ejercicio de las funcio- nes de rectoría en salud; así como la res- ponsabilidad de la aplicación, control y vi- gilancia del cumplimiento de la referida ley. Y, de conformidad con la Ley Orgánica de Salud es responsabilidad del Ministerio de Salud Pública,

el formular e implementar políticas, programas y acciones de promoción, prevención y atención integral de

salud sexual y salud reproductiva de acuerdo al ciclo de vida que permitan la vigencia, respeto y goce de los de- rechos, tanto sexuales como repro- ductivos, y declarar la obligatoriedad de su atención en los términos y con- diciones que la realidad epidemiológi- ca nacional y local requiera (No. 6, Art. 6, LOS).

De tal forma, en el contexto indica- do, las aplicaciones de las técnicas de re- producción asistida tienen su base cons- titucional, debiendo regularse mediante ley su alcance y efectos; correspondien- do al Ministerio de Salud Pública, como entidad sanitaria nacional el reglamentar y controlar esta actividad.

Como lo hemos indicado en la in- troducción, la Asamblea Nacional deberá normar la reproducción asistida, pues la Corte Constitucional, en la sentencia No. 184-18-SEP-CC del 29 de mayo de 2018 en el caso No. 1692-12-EP (caso públicamen- te conocido como SATYA), resolvió como medida de garantía de no repetición, “en procura de la tutela de los derechos de las mujeres y familia a su integridad per- sonal, libertad reproductiva, y el goce de los beneficios y aplicaciones del progreso científico”, que la Asamblea Nacional en el plazo no mayor de un año contado des- de la notificación de la sentencia, “adopte las disposiciones legales necesarias para regular los procedimientos médicos de reproducción asistida en forma armóni- ca con los preceptos constitucionales, observando para aquello los criterios vertidos por esta Corte Constitucional

en el análisis del derecho constitucional al reconocimiento de las familias en sus diversos tipos” (Corte Constitucional del Ecuador, 2018). Por ello, el debate en los distintos ámbitos éticos y jurídicos, será necesario.

La reproducción asistida o artifi- cial: Noción, principales causas y métodos de reproducción asisti- da o artificial, conflictos

Para la mayoría de personas, la presencia de un hijo es un factor de mu- cha importancia, y trae consigo conno- taciones sociales, culturales, legales y religiosas. Desde mediados del siglo pa- sado, se han desarrollado ampliamente ciencias como la Biología y la Genética, permitiendo la reproducción de los seres humanos a través de diferentes mecanis- mos, superando la relación sexual como único método de procreación. A ello se le conoce como reproducción asistida. Esta ha solventado las dificultades reproduc- tivas de un gran número de personas, sin embargo, ha traído una serie de cuestio- namientos a nivel del derecho, de la ética, de la religión y de la moral.

Por lo diverso que puede resultar tratar desde una óptica moral o religiosa, el presente trabajo abarcará este tema desde una visión jurídica y ética, partien- do del ordenamiento jurídico ecuatoriano, la doctrina y el derecho comparado. Para abordar este tema es necesario iniciar definiendo tanto a la infertilidad como a la esterilidad, así como las principales cau- sas de ellas.

Para muchos son dos términos completamente diversos, pues la inferti- lidad es la incapacidad de llegar a térmi- no en un embarazo y la esterilidad es la incapacidad de concebir. Hay quienes las tratan como sinónimos reconociendo que en ambos casos arrojan la misma conclu- sión, esto es la incapacidad de procrear, sin hacer una distinción de los motivos que la originan. Para efectos didácticos, en la presente obra las trataremos como infertilidad, abarcando tanto los proble- mas de fertilidad como de esterilidad.

Wiesenfeld, Hillier, Meyn, Amortegui y Sweet definen a la Infertilidad como la incapacidad de lograr el embarazo luego de uno o dos años de relaciones sexuales frecuentes sin protección en parejas en edad reproductiva. En los Estados Unidos de Norteamérica, se estima que afecta de un 10-15% de las parejas, en la actualidad más del 1% de todos los nacimientos en ese país son por medio de tecnologías de reproducción asistida (en Fernández, Gerez y Pineda, 2015, p.2)

Las principales causas de infertili- dad están ligadas en primer lugar a la edad de los procreadores y particularmente a la edad de la mujer. Su participación en distintos roles, su avance profesional, en- tre otros, han sido las razones para que la mujer postergue su decisión de ser ma- dre. Otra de las causas más frecuentes es la mala calidad de la esperma ligada a los malos hábitos del hombre, tales como el consumo de alcohol o tabaco. En tercer lugar, se encuentran los cambios en las

conductas sexuales con un incremen- to en el número de parejas sexuales, así como el uso de métodos anticonceptivos (distintos al condón) que trae consigo mayor frecuencia de enfermedades de transmisión sexual. Finalmente están los problemas de naturaleza genética que traen anomalías en el ser humano que imposibilitan o dificultan la reproducción (Brugo-Olmedo, Chillik y Kopelman, 2003)

Ahora bien, la reproducción asisti- da surgió como una respuesta a los pro- blemas de fertilidad, sin embargo, en la actualidad no es solamente utilizada por aquellas parejas con estos problemas. La reproducción asistida es un mecanismo a través del cual las parejas buscan erra- dicar problemas de orden genético o las mujeres congelan sus óvulos para retra- sar la maternidad. Así también, con la re- producción asistida, han surgido diversas formas de familia, tales como las familias homoparentales y unidades monoparen- tales que desean tener un hijo.

Según Mendoza H.A, las técnicas de reproducción asistida pueden ser cla- sificadas así:

a. Inseminación artificial. Se pro- duce cuando se depositan espermato- zoides en el interior de la mujer, mediante cánula, o jeringa o cualquier otro tipo de dispositivo.

b. Fecundación in vitro. La principal diferencia de la técnica con la insemina- ción artificial es que la fusión de gametos masculino y femenino es realizada de ma- nera extracorpórea –in vitro–, para poste- riormente ser implantados en la mujer.

c. Transferencia intratubárica de gametos. Es una técnica intermedia entre la inseminación artificial y la fecundación in vitro. En este caso no se transfiere el prembrión o el embrión sino los gametos que han sido previamente recolectados, para luego ser transferidos a las trompas de Falopio, con el fin de que se produz- ca la fecundación de manera natural (en Bernal, 2014, p. 137).

Más adelante trataremos sobre la donación de gametos, sin embargo, es necesario puntualizar que en el caso de la fecundación in vitro y de transferencia intratubárica de gametos, pueden tan- to el padre como la madre ser donantes, mientras que, en la inseminación siempre habrá identidad biológica al menos con la madre (Bernal, 2014)

Con lo antes expuesto, es necesa- rio entonces identificar los principales problemas jurídicos y bioéticos que pue- den surgir de la reproducción asistida. Principalmente podemos hablar de la determinación del inicio de la vida, la au- tonomía de la voluntad, el consentimien- to y la filiación (Bernal, 2013). Asimismo, podemos identificar problemas como la igualdad de condiciones de las personas para el acceso a estas técnicas; el uso del diagnóstico genético preimplantacio- nal para evitar que un hijo sea portador de una determinada enfermedad genéti- ca así como la elección del sexo, ya sea por razones médicas o no, la elección de las características que desea una pareja para su hijo, la donación anónima de ga- metos, la utilización del vientre subrogado

y su alcance y el destino de los embriones sobrantes de un ciclo de fecundación “in vitro” (Farnós, 2016.)

Consideramos que son las técnicas o métodos de reproducción asistida hete- rólogas (con contribución de donante) las que darían mayor conflicto; por ejemplo, lo relacionado con la filiación de quienes nazcan por estos medios, su derecho a conocer su origen biológico y genético, el derecho de los donantes al anonimato, el límite y excepciones en los que se debería revelar quien es el donante, etc.. Así, su regulación exige un cuidadoso debate.

De tal forma, el ordenamiento jurí- dico de un estado no puede permanecer estático frente a estos temas, pues son cada vez una realidad más frecuente que ataña a la sociedad. Existen estados en donde la reproducción asistida es una práctica común y en cuyos ordenamien- tos jurídicos se ha logrado una regulación sobre el tema y otros en donde esta se ha desarrollado muy poco.

En el Ecuador, la utilización de la reproducción asistida es cada vez más frecuente por lo que resulta indispensa- ble su regulación para la plena tutela de los derechos. Como más adelante ex- pondremos, han existido intentos impor- tantes de regulación, sin embargo, en la