En la segunda parte se aborda la fragilidad del Derecho Internacional con rela- ción al poder de las empresas transnacionales y al Derecho Comercial Global. Previamente al análisis de los sistemas universales, se procede a la delimitación conceptual y a la descripción de la estructura y régimen jurídico de las transna- cionales, con el fin de convertirlas en objeto jurídico de encuadramiento, es decir, de regulación y control normativo.
Los sistemas jurídicos deben construir mecanismos de control de las empresas transnacionales. Es una necesidad que surge tanto de las prácticas impunes como
de las dificultades de responsabilizar a las nuevas corporaciones económicas, ya que tienen la facultad de actuar en países y regiones donde el control interno y externo es muy difícil. Además, la externalización y descentralización productiva permiten mantener la cadena de la explotación económica fracturando la respon- sabilidad jurídica. Esta dificultad está desplazando el Derecho clásico hacia for- mas de Derecho blando, Soft Law.
A pesar de estas dificultades, el análisis de los elementos conceptuales de las empresas transnacionales permitirá conectar la estructura jurídica de las mismas con su personalidad de Derecho Privado Internacional y, por tanto, sujeto y obje- to de Derecho, es decir, responsable jurídicamente de la violación de las normas vigentes, tanto de las nacionales como de las internacionales.
A partir de esta constatación previa, se comprobará cómo la violación de derechos humanos, laborales y medioambientales es una premisa que encaja con la lógica capitalista del máximo beneficio en el mínimo tiempo, unido al ansia de poder ili- mitado y acumulación de riqueza de las elites dirigentes. De ahí que la fusión entre el poder económico y político sea un hecho cotidiano que permite a las empresas transnacionales incidir directamente sobre los responsables de los Estados y sobre la estructura de organismos como el Banco Mundial, FMI, ONU y OMC. El poder político en la sombra está generando, además de quiebras en los sistemas de democracia representativa, una falta de control del quehacer de las multinaciona- les en los ámbitos estatales. Las Administraciones Públicas son las encargadas de la aplicación y del control del cumplimiento de las normas nacionales e interna- cionales, que en el caso que nos ocupa y sobre todo en los países empobrecidos, no se desarrolla. No podemos olvidar que la naturaleza jurídica de las empresas transnacionales es la de personas jurídicas de derecho privado con múltiples implantaciones territoriales pero con un único centro de decisión (Verge y Dufour, 2002, págs. 28-35).
Todo ello requiere deslindar los sistemas de control, las normas aplicables y las responsabilidades de los Estados de las actividades de las transnacionales. La gra- vedad de los hechos mencionados se agudiza por la falta de control por parte de las Administraciones nacionales de la actividad de estos poderosos agentes econó- micos. Esta dificultad será mayor cuanto más empobrecidos sean los Estados, ya que carecen de regulaciones internas y las que hay son muy poco garantistas; tie- nen Administraciones de justicia muy débiles; el Estado de Derecho es deficien- te; el movimiento sindical no actúa como contrapeso efectivo; los recursos eco- nómicos son insuficientes y la corrupción se convierte en práctica habitual. No obstante, los tribunales nacionales siguen siendo un instrumento básico de con- trol y la posibilidad de incidir en la competencia de los tribunales de la sede prin-
cipal de las empresas transnacionales es una alternativa a explorar sobre la base de la extraterritorialidad.
Es en la dirección de la extraterritorialidad donde el fallo del juez Barttle recogió la responsabilidad del general Pinochet en los casos de tortura y conspiración para la tortura desde el ocho de diciembre de 1998. En aquel momento, la posi- ble extradición de un ex jefe de Estado en aplicación de la legislación universal no tenía precedentes. Supuso el reconocimiento de responsabilidad de todo indi- viduo –aún siendo jefe de Estado– que cometa crímenes contra la comunidad internacional, y permitió que todos los Estados signatarios de la convención con- tra la tortura tuvieran competencia para juzgarlos y perseguirlos en y por todos los países del mundo (Hernández Zubizarreta, 2001, pág. 31). Los interrogantes se abrían en múltiples direcciones. ¿Las normas internacionales iniciaban de manera generalizada la senda de lo declarativo hacia lo imperativo? ¿Las múlti- ples prácticas contra los derechos humanos de empresas transnacionales en los países receptores podrán ser juzgadas en otros países? ¿El hambre y la miseria de millones de seres humanos podrán ser perseguidas como delitos contra la huma- nidad? La sentencia colocó en el centro del debate la delimitación de la justicia universal.
El fallo del juez Barttle recogía textualmente que, “las Convenciones representan una creciente tendencia de la comunidad internacional para colaborar en el cas- tigo de crímenes que repugnan a la sociedad civilizada... cometidos por indivi- duos que buscan influenciar o derrocar gobiernos democráticos o bien por gobiernos no democráticos contra sus propios ciudadanos...” La argumentación resultaba impecable pero abría numerosos interrogantes relacionados con el tema estudiado en este título. Por un lado, las personas jurídicas también pueden par- ticipar y participan en acciones degradantes. Por otro, la caracterización de gobiernos democráticos deberá valorarse tanto en función del respeto a los dere- chos civiles y políticos como a los económicos, sociales y culturales, y será deci- dida en foros internacionales, en instituciones o en tribunales iguales entre todos los Estados participantes. De otra forma, la justicia universal puede convertirse en una nueva forma de intervencionismo judicial de los Estados fuertes contra los débiles. ¿La condena de Pinochet ha creado un precedente por el que ningún dictador puede hacer valer, bajo el pretexto de la soberanía nacional, la impuni- dad para escapar de la justicia? ¿La soberanía nacional ya no es un principio abso- luto y la no injerencia en asuntos internos ya no es un obstáculo para que la comunidad internacional intervenga en ayuda de individuos o grupos amenaza- dos? ¿Las empresas transnacionales pueden ser ajenas a las dinámicas de justicia universal? Quizás no haya transcurrido el tiempo necesario pero, a fecha de hoy, el peligro de manipular el Tribunal Penal Internacional (sometido a un veto into-
lerable por algunas grandes potencias) y, sobre todo, la impunidad de las multi- nacionales y de ex gobernantes de países ricos, permite caracterizar la justicia uni- versal como más cercana a modelos de imposición políticos, económicos y socia- les a los países del Sur, es decir a intervenciones “humanitarias y judiciales,” que a progresos en el desarrollo de la tutela de los derechos humanos.
Las reflexiones sobre la globalización de la justicia y las dudas planteadas nos envían de nuevo al papel de las normas internacionales y de los sistemas universales de pro- tección de los derechos humanos y laborales fundamentales con relación a la respon- sabilidad de las empresas transnacionales en el ámbito internacional. Las normas internacionales (la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, los diferentes Pactos Internacionales, las normas de la OIT, la Declaración de Derechos Laborales Fundamentales de 1.998 de la OIT...) disponen de mecanismos de protección que no pueden neutralizar jurídicamente a las empre- sas transnacionales, tanto los sistemas convencionales (contenciosos sólo legitimados por los Estados, no contenciosos o cuasi contenciosos), como los extraconvenciona- les, el Tribunal Penal Internacional (cuyo estatuto jurídico fue aprobado en Roma en 1.998 y establece una jurisdicción penal internacional sobre las personas físicas que no incluye a las personas jurídicas ni los delitos contra los derechos económicos, sociales y culturales), o los procedimientos establecidos por la OIT. Su alcance y efi- cacia difieren radicalmente de la celeridad de los procedimientos establecidos por los tribunales económicos encuadrados en el Derecho Internacional del Comercio, cuyas sentencias son, además, ejecutivas. La asimetría y subordinación del Derecho Internacional de Derechos Humanos y del Derecho Internacional del Trabajo a la regulación de las multinacionales, es decir, al Derecho Internacional del Comercio, es total y absoluta. Se confirma la evolución de la debilidad normativa de los dere- chos humanos y la fortaleza de las regulaciones mercantiles en función de la corre- lación de fuerzas.
Terminaremos el primer capítulo con el análisis de las decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical de la OIT con relación al caso de Colombia, estu- dio exclusivamente referido a los mecanismos de tutela de la libertad sindical de la OIT en contraste con la impunidad de las multinacionales. A su vez, y desde los mismos parámetros metodológicos, analizaremos el papel de la Comisión y de la Corte Interamericana de Justicia, y en concreto, las resoluciones y sentencias que pueden actuar como contrapesos a la actividad de las empresas transnaciona- les. Se destacarán, en este sentido, las demandas interpuestas a favor de los dere- chos violados por multinacionales a determinadas comunidades indígenas, posi- ble vía a explorar en la consolidación del control efectivo de las mismas.
En los siguientes capítulos se analizan los sistemas ad hoc establecidos por la comunidad internacional que expresan, en parte, la debilidad de los sistemas uni-
versales: la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT, las Directrices de la OCDE para las Empresas Transnacionales y las Normas sobre Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la esfera de los Derechos Humanos y el Pacto Mundial (Global Compact) de Naciones Unidas. Los antece- dentes, contenidos en el ámbito laboral, eficacia, procedimientos y casos tratados serán objeto de estudio. La fragilidad de los sistemas universales y su transforma- ción en procedimientos voluntarios será la conclusión de dicho análisis. Los códi- gos externos participan de la lógica de los códigos internos aprobados en el marco de la Responsabilidad Social Corporativa. El Derecho Blando no actúa como contrapeso de la fortaleza del Derecho Comercial Global.
Los sistemas universales, nacionales y los mecanismos previstos ad hoc contrastan con la fortaleza jurídica formalizada por el Derecho Comercial Global de las transnacionales. La asimetría es muy evidente y la fragilidad de los mecanismos descritos, perfectamente constatable. Así, los contenidos de las normas interna- cionales, la debilidad coercitiva de las mismas, el requisito de la previa ratifica- ción para su obligatoriedad –en este caso absolutamente libre–, la debilidad de los sistemas jurisdiccionales o la subordinación jerárquica a los derechos de las transnacionales son algunos ejemplos. Éstos contrastan con el contenido norma- tivo y los principios fundamentales de los tratados multilaterales, regionales y bilaterales de comercio e inversiones, con el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC y con los tribunales arbitrales (por ejemplo el CIADI), que se desta- can por la eficacia jurídica de sus resoluciones, a la que dan cobertura fuertes san- ciones económicas ejecutivas.