Para abordar la noción de la responsabilidad precontractual, debemos señalar que existen diferentes acepciones que se le han dado a ésta institución, y que han surgido desde diferentes sistemas jurídicos; para una mejor ilustración podemos citar en un primer extremo, las palabras de Jhering, quien denominaba su teoría: culpa in contrahendo, en base al concepto de la culpa contractual, pues el autor creía, que la diligencia contractual que se exigía en la relación contractual (en base a las reglas de la culpa) ya formada, era igualmente solicitada en la etapa de formación de los contratos, de modo tal que ninguna de las partes se vea perjudicada ante el actuar negligente de la otra. (Jhering 1860: 85- 105). Otra denominación más actual y surgida en nuestro medio, que sobre la institución se ha elaborado, es la de responsabilidad in contrahendo, que sostiene Espinoza, pues en ella quedarían comprendidos los supuestos de responsabilidad subjetiva y objetiva. (Espinoza 2013: 844)
Creemos que, las diferentes acepciones que se utilizan, aunque no guardan una relación de sinonimia, pretenden abordar un mismo fenómeno; radicando la diferencia en los elementos que forman parte de cada una, los mismos que ayudan a determinar la naturaleza jurídica de cada planteamiento. Nosotros preferimos aunarnos a la denominación que en la actualidad tiene más adeptos: “Responsabilidad Precontractual”, pues nos parece que es una acepción que aborda lo que en realidad busca la institución bajo estudio.
Una vez habiendo dilucidado la noción, pasemos a buscar la definición que mejor se ajuste a nuestra visión de la responsabilidad precontractual, o en todo caso, se llegara a esbozar una definición propia con miras a lograr los objetivos planteados en la presente investigación. Entonces, será necesario partir buscando la definición en una fuente enciclopédica, que entiende a la institución como:
“La que resulta de la ruptura intempestiva de las negociaciones contractuales o de otras conductas antijurídicas realizadas en el curso de tales negociaciones. (v. Culpa precontractual.)”. (Cabanellas 2006: 225)
Remitiéndonos al ámbito doctrinal, encontraremos autores que ofrecen una vasta variedad de definiciones; de las cuales podemos rescatar las que nos parecen más coherentes, pues solo así podremos alcanzar el objetivo propuesto:
Para Massimo Bianca, la responsabilidad precontractual “indica la responsabilidad por lesión de la libertad negocial ajena, que se puede presentar por la concurrencia de un comportamiento doloso o culposo, o también, por la inobservancia del precepto de buena fe” (Bianca 2007: 177).
Por su lado, Vicenzo Roppo, de forma escueta, delimita la responsabilidad precontractual estableciendo que existen comportamientos que se pueden apreciar en las tratativas previas al
contrato y que estos “comportamientos ligados a la formación de un contrato pueden provocar daños y crear responsabilidad hacia el dañado” (Roppo 2009: 181).
Existen también, posturas que evitan brindar una noción propia sobre la responsabilidad precontractual y se limitan a señalar una norma positiva para enfocar su campo de aplicación, sin embargo, esta negativa a la definición no aleja a los autores de profundizar sobre las características de la responsabilidad precontractual y sus supuestos de aplicación (Monateri, 2004: 525).
Otro autor que podemos citar es Renato Scognamiglio, que basa su pensamiento en el fundamento mismo de la institución, apoyándose a su vez, en el código civil italiano, y así, encuentra a la responsabilidad precontractual en los daños que se generan en la etapa de negociación previa al contrato, pero a la vez en los daños que se pretenden evitar aún antes de ser sufridos; por lo tanto enuncia que:
“la libertad de acción de las partes, que no debe tener restricciones durante esa fase preliminar, con la exigencia de imponer a los contratantes una línea de conducta suficientemente respetuosa de los intereses de la contraparte, con el objeto de evitar que las negociaciones previas puedan convertirse en fuente de daños” (Scognamiglio 1996: 94).
Los autores antes citados, son quizás cuatro de los máximos exponentes de la doctrina civilista italiana, y es por lo mismo que partiremos de sus construcciones para llegar a identificar características exactas que se deban resaltar en la responsabilidad precontractual. En ese sentido, hay consenso respecto a que, el evento que da origen a la responsabilidad precontractual se desarrolla en la etapa previa al contrato, esto es, en la fase de las negociaciones, sin perjuicio de que, el daño causado puede presentarse aún después de esta etapa.
Delimitada el área de aplicación, corresponde establecer las principales características, así tenemos: existencia de un comportamiento, la presencia de un daño y la inobservancia o violación de un deber de comportamiento en la etapa precontractual.
1. Debemos considerar que, en la responsabilidad precontractual siempre va existir un comportamiento, que se puede materializar en un actuar o en una omisión, desarrollado por alguna de las partes que entran en negociaciones o tratativas; puesto que el hecho de un tercero, que lleve a generar un daño en esta etapa, no deberá ser entendida en el ámbito de la responsabilidad precontractual (ej. Un tercero ajeno a las negociaciones, quien a través de un comportamiento propio (sea culposo o doloso) genera la destrucción del bien, respecto del cual se está negociando).
El comportamiento que las partes efectúen, a su vez, puede ser doloso en tanto se observa un dolo omisivo en la violación del deber de información, que finalmente sea la fuente generadora de un contrato desfavorable para una de las partes, o en la nulidad del contrato.
2. Presencia de un daño resarcible, que además debe de estar debidamente probado y acreditado por parte de quien cree lo ha recibido. Dicho daño debe provenir del actuar de la parte contraria; sea en el entendido del apartamiento injustificado de las negociaciones, por la celebración de un contrato inválido, etc.
El daño, valga la aclaración, deberá también tener un reconocimiento a nivel normativo para que el aparato legal pueda hacer frente al resarcimiento del mismo.
3. La violación de un deber precontractual, que importa las directrices básicas sobre las cuales debe de girar toda negociación, y esto lo entendemos así, por cuanto siempre se busca el equilibrio de posiciones con miras a un contrato justo y en concordancia con los
intereses de cada parte tratante. Por lo que, se han ido reconociendo y desarrollando ciertos deberes precontractuales, a los cuales las partes están ligadas e impulsadas a su cumplimiento. Mereciendo el reconocimiento de un elenco de comportamientos observables en la etapa de negociación, los cuales pueden –o no– ser reconocidos en la legislación.
De las características descritas, podemos esbozar una definición final sobre la responsabilidad precontractual: “la responsabilidad precontractual es aquella que busca resarcir el daño ocasionado por el quebrantamiento de un deber precontractual –éste daño se puede verificar en la etapa de las negociaciones, o con posterioridad a ella– por el actuar doloso o culposo de una de las partes tratantes.”