Challenges in implementing effective GSCM

Benjamín Constant clasificó el Jurado como un «derecho civil» y no como un «derecho político», lo que se debió a su comprensión del Jurado como una garantía judicial que debía cubrir a toda la sociedad, sin excepción alguna. Su consideración del Jurado como derecho político resultaba contradictoria con su teoría de la representación política desarrollada en el Course. En este sentido, le atribuyó al Jurado la misma importancia para la vida civil que la de otros derechos individuables como: la libertad religiosa, la libertad personal, la libertad de industria, la inviolabilidad de la propiedad y la libertad de imprenta104

nociones de legislación penal y de la policía[…]». Ver: Gaceta de la Nueva Granada, nº. 221, 20/10/1835. En el año 1837, Colegio de Antioquia «[…] 11º. Los mismos del acto 9º expusieron en 41 proposiciones los principios generales de la legislación y las máximas que rigen particularmente en legislación civil.[…]» En el Colegio de Chiquinquirá. «6º. Cuatro cursantes de la clase de legislación explicaron las principales materias de aquella ciencia en la forma siguiente: las proposiciones de legislación universal, 11 relativas al código civil, y 11 acerca del código penal» Gaceta de la Nueva Granada, nº. 329, 31/12/1837. En el año 1838, Colegio de Boyacá «[…] 3º y 4º trece cursantes de la legislación expusieron los principios fundamentales de dicha ciencia, así con relación al modo de formar el código civil como el penal […]» Gaceta de la Nueva Granada, nº. 330, 7/1/1838.

104

CONSTANT, Curso de Política constitucional, Vol. 2, p. 90.

. Esta obra publicada poco después del desmoronamiento del gobierno napoleónico planteó el restablecimiento del jurado en Francia por la independencia que la institución podía otorgarle al poder judicial y por su función de barrera protectora del sistema constitucional contra los abusos del poder monárquico. Su análisis de la

72 trayectoria de la institución durante la época napoleónica se centró en tres puntos: 1) examinar los errores cometidos en la práctica de la institución, 2) discutir el criterio de incapacidad de los franceses para aplicar la institución y 3) analizar la pertinencia del jurado en los juicios por delitos de imprenta.

Acerca del primer punto, Constant anotó que el Jurado había sido sometido al igual que el conjunto del poder judicial francés a los mandatos del poder ejecutivo: los jueces habían sido elegidos por éste para ocupar los cargos en la judicatura, y para el nombramiento de los jurados se había designado a un prefecto elegido también por el ejecutivo. Para corregir los errores de este modelo de jurados Constant proponía: celebrar un acto público donde se hiciera lectura del proceso y el interrogatorio de los testigos; recomendar al cuidado de la policía la protección de los jurados cuando fueran amenazados; y eliminar a los prefectos por el peligro de imparcialidad que representaban siendo reemplazada su función electiva por un mecanismo electoral. Constant indicó el criterio de propiedad como principio para la elección de los jurados: los ciudadanos propietarios no podían tener interés en dejar impunes los delitos, los atentados que amenazaran la seguridad, la propiedad y la vida de los otros miembros del cuerpo social. Para reforzar este último argumento indicó que el ejemplo en cuanto a la respuesta ciudadana en materia de justicia podía observarse en Inglaterra donde la institución era un fundamento de la libertad.

Sobre el segundo punto, Constant señaló que la incapacidad atribuida a los franceses para practicar el Jurado era una consecuencia de la imperfecta organización política y de gobierno de Francia, que carecía del proyecto educativo más adecuado y de las instituciones. Desde una perspectiva esencialista del Jurado, al que le atribuía una bondad intrínseca, Constant argumentó que su práctica en sí debía ser considerada como un motor para alterar defectos achacados a la nación: indiferencia, frivolidad e indolencia. El Jurado transformaría la administración de justicia, y más aún, sería un medio para reparar la educación moral del pueblo francés105

105

Ibídem. Vol. 1, p. 297. .

73 Y sobre el tercer punto, el autor abogó por el establecimiento de un modelo de Jurado de imprenta similar al modelo inglés. De este hizo énfasis en la utilidad del precedente judicial que concibió como un medio adecuado ante la imposibilidad de establecer una jurisprudencia decisoria de todos los tipos delictivos que podían presentarse cuando el cuerpo del delito era un texto escrito. El sentido de un documento o de un texto estaba integrado por una multiplicidad de significados entre los que se encontraban los que agravaban o disminuían todo lo que era reprehensible por la ley. Como consecuencia la ley escrita no podía prever todos los pormenores: los múltiples sentidos y las formas que podían aparecer en un texto. La labor de determinar una intención, que para el caso de los delitos de imprenta exigía más conocimientos sociales y morales que legislativos, hacía que los jueces togados no fueran los más indicados para los juicios de escritos delictivos. Éstos dejaban de realizar su oficio de decidir sobre el derecho cuando los obligaban a conjeturar sobre significados generales de los escritos. El Jurado, por consiguiente, era el mecanismo idóneo para enjuiciar delitos de imprenta porque eran los ciudadanos representantes de la opinión pública los que decidían con base en su razón común, y que no se encontraban restringidos por las leyes que debían seguir los jueces106

106

Ibídem, Vol. 3, p. 154-155.

.

Constant señalaba que, a pesar de que la ley era la única autoridad soberana en el Estado constitucional, no podía asumirse que los jueces y otros empleados públicos la aplicaran de forma tajante, sin tener que realizar razonamientos o acciones independientes buscando una mejor aplicación de la norma. Esta idea la trasladó al ámbito del procesamiento criminal donde la usó para remarcar que la determinación de un hecho delictivo exigía una interpretación por parte del juzgador lo que le exigía razonar y comparar argumentos, examinar probabilidades y contingencias, acciones ambas que entrañaban posibilidades de error. Por tal motivo para atenuar la incertidumbre producida por la posibilidad de error presente en cualquier organización política había siempre un remedio que era el juicio por jurados.

74 El Decreto del 3 de octubre de 1826 destinó para la cátedra de Derecho Público, Constitución y Ciencia Administrativa el Curso de política constitucional. Esta obra había sido editada y traducida por el jurista peninsular Marcial Antonio López a partir de una serie de obras escritas por Constant durante la década de 1810, obras a las que suprimió algunos de los contenidos que contrastaban con el régimen liberal que se estaba estructurando en España. La obra fue fijada rápidamente por la Comisión de Instrucción Pública de las Cortes del Trienio liberal para la enseñanza del derecho político de las facultades de jurisprudencia porque explicaba adecuadamente: «Las bases y artificio en que estribaban los gobierno monárquicos representativos y las ventajas que producen los estados grandes que las adoptan.»107. Estos elementos de edición incidirían en la lectura de la obra de Constant hecha por los juristas peninsulares e hispanoamericanos. La utilización legal de esta obra en las facultades de jurisprudencia de las universidades colombianas se inició en 1824 proyectándose desde el inicio su eliminación cuando los juristas nacionales hubieran escrito obras propias acordes con el gobierno republicano. Algunos juristas durante el debate sobre la idoneidad de las fuentes del derecho para la construcción del ordenamiento encontraron en ella argumentos para acusar el principio utilitarista de Bentham como materialista, contrario al derecho natural y a la religión108

107

La edición de Marcial López se imprimió en Madrid en 1820 en 3 vols. Manuel MARTÍNEZ NEIRA

«Lecturas antiguas y lecturas ilustradas. Una aproximación a los primeros manuales jurídicos». Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad. Madrid. 1 (1998), pp. p. 162. Para la edición española López suprimió algunos capítulos del Cours: «[…] Por fin, faltaria a mi carácter si no anunciase, que en lugar del tratado de las Cámaras, no admitidas por nuestra Constitucion, y que en mi concepto son diametralmente opuestas un sistema que hemos adoptado, he substituido un discurso sobre el Consejo de Estado, haciendo ver que este es el poder intermediario mas análogo á este; y que tambien se ha suprimido con todo cuidado el capítulo que trata de la libertad religiosa ; porque no creo conforme á los deberes de un ciudadano español el proponer ideas que nos podrían sacar del estado de tranquilidad en que nos encontramos, observando la religion de nuestros padres; Ia cual, prescindiendo de sus sagrados caracteres, hizo, hace, y hará la felicidad de esta Nacion heróica: ademas de que, estando mándado por el articulo XII de la Constitucion que nuestra religion sea y haya de ser perpetuamente la católica, apostólica, romana, con prohibicion de ejercer otra cualquiera , no hubiera podido menos de creerse un atentado aun el hecho material de exponer las razones que otros escritores hayan dicho en contrario […]» CONSTANT, Curso de política constitucional, p. 10

. El traductor y editor de la obra

108

Los antibenthamistas más destacados de la década 1830 que se fundaron en planteamientos de Constant para refutar el utilitarismo fueron: José Manuel Restrepo, Jerónimo Torres y Joaquín Mosquera. Este último señaló que el principio de utilidad producía un peligro que desconocía el

75 agregó de la misma manera que Ramón de Salas a los Tratados de legislación

civil y penal unas observaciones en las que expuso los beneficios sociales que

produciría la institucionalización del Jurado en España109

En relación a la recepción de la obra en las universidades colombianas los resultados de los certámenes enviados al gobierno indicaron los contenidos más estudiados del Curso de Política: la teoría de la constitución y la regulación y el orden de los poderes públicos dentro del estado representativo liberal. La extensión de las cátedras de derecho constitucional hizo aumentar el uso y circulación de la obra, a lo que se sumó que la misma fuese utilizada para estudiar el constitucionalismo colombiano y la ciencia administrativa

.

110

derecho natural: «consiste en despertar en el espíritu del hombre la esperanza de un provecho y no el sentimiento de un deber» con lo cual acciones sociales de por sí dañinas pueden ser más o menos útiles toda vez que se juzgan conforme a un principio variable y relativo que induce al error. Por tanto «el- principio de la utilidad es mucho más vago que el de derecho natural». Joaquín MOSQUERA, «El benthamismo descubierto a la luz de la razón», LÓPEZ DOMÍNGUEZ, Obra educativa: querella benthamista, p. 167. Mosquera mantiene en sus planteamientos la misma línea crítica de Constant quien sostiene que el «derecho» es un principio mientras que la utilidad es tan solo un resultado. Constant defendió que era más seguro partir de la existencia de derechos naturales como una de las bases de construcción del derecho en el Estado representativo. CONSTANT, Curso de Política, v. 2, p.90.

109

Decía M. Antonio López: «[…] Suplamos, pues, por medio de buenas leyes, que reuniendo en sí á un mismo tiempo la actividad y la energía, nos den lo que nos puede faltar para hacer esta institución perfecta; y si al principio no lo fuese, planteémosla al menos, seguros de que no solamente producirá el efecto que le es consiguiente, á saber, la proteccion de la inocencia y castigo del crimen, sino tambien la ilustracion de los ciudadanos para conocer sus derechos y saberlos apreciar, de que ha de nacer el amor á este sistema franco y conservador de los derecho de los hombres, y la rectificacion de la moral pública». Ibídem, p. 309

110

En 1835, Distrito universitario del cauca, Universidad: «Tres cursantes de derecho constitucional, bajo la dirección del señor Rafael Mosquera, expusieron las principales nociones de esta ciencia y analizaron la constitución granadina». Gaceta de la Nueva Granada, nº 221, 20/11/1835. En 1836, Colegio San Bartolomé: «Octavo acto. Nueve cursantes de la clase de derecho constitucional y legislación administrativa expusieron 33 proposiciones de estos ramos y explicaron la constitución de la República y la ley orgánica de provincias.» Gaceta de la Nueva Granada. nº 258, 2/9/1836. En 1837, Colegio de San José de Pamplona. «4º Dos cursantes de la clase de derecho constitucional y ciencia administrativa expusieron 38 proposiciones del mencionado derecho y 13 de dicha ciencia […]» Gaceta de la Nueva Granada nº 329, 31/12/1837. En 1838, Colegio de San Simón de Ibagué. «[…] Dieciséis cursantes de la clase de derecho constitucional y ciencia administrativa defendieron 14 proposiciones de aquellas ciencias.[…]» Gaceta de la Nueva Granada. nº 330, 1/7/1838. En el año 1838, Colegio Académico de Antioquia. «[…] Seis Cursantes de derecho constitucional demostraron en 30 proposiciones los principios fundamentales de esta ciencia, explicando la constitución y las leyes eleccionarias de la Nueva Granada […]». Y en el Colegio Académico de Boyacá, «[…] 3º. Nueve cursantes de derecho constitucional explicaron en 13 proposiciones los fundamentos de esta ciencia, exponiendo la constitución de la Nueva Granada y la ley orgánica del régimen político […]».Ver: Gaceta de la Nueva Granada, nº 378, 9/12/1838.

76 esta última materia fueron establecidas obras de difícil adquisición como las de Charles Jean Bonnin escasamente utilizada en el contexto colombiano111. La autilización del trabajo de Constant en las universidades empezó a declinar cuando los juristas publicaron sus primeras obras como fue el caso de Antonio Del Real, Cerbeleón Pinzón y Florentino González, todos activos profesores de la cátedra de derecho público112

La obra de Alexis de Tocqueville no fue la única de su género -una especie de relato de viaje centrado en el análisis político del sistema democrático estadounidense- escrita durante el periodo y quizá tampoco la menos apologética. Sin embargo, el jurista francés logró explicar como ningún otro la relación entre el Jurado, la democracia y el republicanismo. Alexis de Tocqueville examinó el Jurado en función de su aporte al desarrollo de la democracia política estadounidense, perspectiva que lo condujo a resaltar el valor político del Jurado por encima del judicial: «El jurado es ante todo una institución política, y en este punto de vista siempre hay que colocarse para juzgarle»

. Los planteamientos sobre el Jurado de Constant sirvieron para ilustrar al liberalismo colombiano el fracaso que había sufrido la práctica de la institución en un sistema dictatorial como el napoleónico; también para consolidar la idea respecto a que no existía verdadera libertad de imprenta sin el establecimiento del Jurado.

2.4. De la democracia en América de Alexis de Tocqueville y de la